最高法院案例：“以拆违代拆迁”“以拆违促拆迁”属滥用职权

01

裁判要旨

正当性原则是衡量行政行为合法性的重要原则之一，该原则要求行政行为的目的必须具有正当性。在征收拆迁过程中，行政机关针对未达成补偿协议的被征收人，以“违法占地”为由启动行政处罚程序，作出责令限期拆除决定，但未对已签约被征收人采取同等执法措施，显属选择性执法。该行为实质是“以拆违代拆迁”“以拆违促拆迁”，其执法目的不具有正当性，违反行政行为正当性原则，属于滥用职权。

02

原案例
上诉人（原审原告）：李某芝，女，1970年1月20日出生，汉族，住山东省费县。

被上诉人（原审被告）：费县综合行政执法局，住所地：费县建设路西段。

法定代表人：魏某声，局长。

委托诉讼代理人：张某华，该局工作人员。

委托诉讼代理人：冉某。

上诉人李某芝因诉被上诉人费县综合行政执法局行政处罚一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院认定以下事实：原告李某芝在费县经济开发区洪沟村建有房屋，原告的建设均未经规划和土地部门审批。2018年8月20日，被告对原告擅自占地建设的行为立案调查，后向原告及原告所在村负责人进行询问、调取了原告因违法建设被行政处罚的执法卷宗材料、费县经济开发区蒙阳社区居民委员会出具的证明、费县国土资源局经济开发区分局的证明等材料，并到现场进行实地勘测，查询了费县经济开发区土地利用总体规划图及土地利用现状图表，确认原告建设房屋系未经审批违法占用集体土地。2018年10月15日，被告向原告送达了费综执处告字［2018］TD0134号《行政处罚告知书》.原告收到后提出听证申请，被告组织听证听取了原告的意见，被告认定原告未经依法批准，擅自于2007年春天开始占用本村土地202平方米建设砖混结构平房一处。2018年11月21日，被告作出费综执罚字【2018】TD0134号《行政处罚决定书》，其主要内容为1：责令原告退还非法占用的土地202平方米:2、限期15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的房屋。并告知原告提起行政诉讼的权利，被告于次日向原告进行了送达。原告对该处罚决定不服，诉至本院。

一审法院认为，根据被告提供的一系列省、市、县政府及部门机构改革及职权优化配置的文件精神，被告依法拥有相应区域的土地管理权，具有对违法占地行为进行行政处罚的主体资格和执法权限。原告对该问题的主张，本院不予支持。原告的违法建设在时间上处于较长的持续状态，现被告的后续处理不影响对其非法用地性质的认定，也不影响对原告的最终处罚。本院认定被告对原告违法建设的事实调查清楚，证据充分，办案程序合法。至于土地违法处罚与土地拟征收时间相近的问题，也不能否定土地违法处罚的合法性、必要性及时效性。国家实行严格的耕地保护制度，对农用地转为建设用地实行严格的审批管理。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。…”；该法第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；…”。被告根据原告非法建设的事实，依据上述法律规定，对原告作出“费综执罚字【2018】TD0134号”行政处罚决定，适用法律正确。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告李某芝、陈某玲对被告费县综合行政执法局的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人李某芝不服一审判决，上诉称，一、涉案房屋不属于违法建筑，被上诉人所作的处罚措施明显过当，违背了《行政处罚法》所规定的处罚与教育相结合的原则，明显剥夺了上诉人作为村集体经济组织成员享有宅基地使用权的权益。一审法院未结合上诉人及所在村庄的实际情况，认为被上诉人作出责令限期拆除房屋的行政行为适当，属于事实认识及法律适用错误。二、一审法院认为被上诉人具有作出责令限期拆除行政行为职权，从而驳回上诉人的诉讼请求，是对责令限期拆除房屋行政行为的定性认识错误，属于事实认定错误。责令限期拆除房屋的行政行为属于行政强制行为，不是行政处罚行为，不存在相对集中行使的问题，综合行政执法部门(被上诉人费县综合行政执法局)无权单独作出责令限期拆除行为。三、一审法院对被上诉人明显超过处罚时限所作出的行政处罚予以认可，属于事实认识和法律适用错误。四、被上诉人作出费综执罚字[2018]TD0134号《行政处罚决定书》的法律适用错误，应当予以撤销。责令限期拆除行为属于行政强制行为，其相应的程序应当适用《行政强制法》的相关规定，而不应当适用《行政处罚法》的规定。五、被上诉人行政处罚对象错误，一审法院遗漏当事人，属于事实认识错误。六、被上诉人行政行为目的明显不当，征地拆迁应当依法进行，而不得以违章建筑强制拆除的名义威胁被拆迁人。综上，一审判决认定事实与适用法律错误，应当予以撤销。希望二审法院公正审理，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人费县综合行政执法局二审未予书面答辩。

当事人在一审中提供的证据以及《人民法院二审行政案件诉讼要素表》已随案件移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院另查明，上诉人原拥有登记房屋一套，本涉案房屋系上诉人2007年所建，建房时曽向村委申请并经村委同意，该房屋没有进行登记。涉案房屋位于费县××新区核心区棚户区改造项目征地和拆迁范围内，在征收拆迁过程中，上诉人与相关征收部门没有达成房屋拆迁补偿协议。上诉人有一成年儿子正在服役。

本院认为，本案审理的焦点系被上诉人费县综合行政执法局作出的被诉行政处罚决定是否合法。在我国，由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上范围普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观事实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错。《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》中也规定“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全的房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。”本案中，涉案房屋系上诉人2007年建成，上诉人建设涉案房屋是为其儿子成家所用，符合“一户一宅”的原则，是生活所需。上诉人建房时系经村委同意，并非上诉人主观故意，也是基于对基层组织的信赖，其所建房屋即没有影响他人居住，也未达到严重影响规划。房屋建成之后十多年来相关行政机关也一直未予调查处罚。因此，对此类房屋的处理，行政机关应当充分考虑其历史原因、农村发展程度和现实状况等因素，按照国家相关政策及通知精神，依据法律法规予以补办相关手续或者妥善作出处理，防止矛盾激化。但是，在本案中，因涉案房屋位于费县××新区核心区棚户区改造项目征地和拆迁范围内，在政府组织的征收拆迁过程中，上诉人与征收部门未能达成房屋拆迁补偿协议，被上诉人便对涉案房屋启动行政处罚程序，作出被诉行政处罚决定，认定涉案房屋违法占地，责令限期拆除。且行政处罚只针对没有签订拆迁补偿协议的住户，已签订协议的却排除在外，显然被上诉人是选择性执法，其处罚只是形式，真正目的是拆迁，系明显的以处罚代拆迁，以处罚促拆迁。正当性原则是衡量行政行为合法性的重要原则之一，该原则要求行政行为的目的必须具有正当性。本案被上诉人执法目的不具有正当性，属于滥用职权，导致其作出的行政处罚决定亦不具有合法性。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（五）滥用职权。因此，被上诉人作出的行政处罚违反了上述法律规定，系滥用职权，依法应予撤销。一审判决驳回上诉人的诉讼请求系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（五）项、第八十六条、第八十九条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、撤销临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302行初9号行政判决；

二、撤销费县综合行政执法局作出费综执罚字[2018]TD0134号行政处罚决定。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人费县综合行政执法局负担。

本判决为终审判决。

来源：中华人民共和国最高人民法院（2019）鲁13行终297号行政裁定书。