商品房买卖中“预约合同”的识别

在商品房买卖领域特别是在开发商未取得商品房预售许可证情况下，出卖人与买受人经常会在签订正式《商品房买卖合同》之前签订认购书、订购意向书、选房单等。实践中，关于认购书等是预约合同还是本约合同的认定、预约合同与仅表达交易意向的意向书、备忘录等如何区别，存在不同观点，也具有相当的难度。

一、识别“预约合同”的意义；

第一要识别是否是一个“合同”，预约合同也是合同。根据《民法典》规定：合同成立的基本要素即具备名称或姓名、标的和数量。否则预约合同不能成立。 但预约合同是否必须具备“数量”存在争议，这一点会在后续进行讨论。

第二是要将预约合同与仅表达交易意向，未约定在将来一定期限内订立合同的意向书或备忘录等进行区别，后者仅代表一个磋商过程，也未成立一个合同。

第三也是最重要的是，要与“本约合同”进行区别，这是个难点。违反预约合同的违约责任，不包括继续履行，也就是说任何当事人不可以要求对方强制订立本约合同，因此，如何区分“预约合同”与“本约合同”非常重要。

二、《商品房买卖司法解释》关于预约合同判断标准为合同条款的完备性；

最早作出有关规定的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第五条，该条规定了商品房的认购、订购、预订等协议的内容，但并未使用预约合同的概念。

之后，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条首次使用了预约合同的概念--当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。并明确预约合同是一种独立的合同类型。

后来《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2020年进行了修订。仍旧是第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而根据《商品房销售管理办法》(2001年建设部令第88号)第16条的规定,所谓“商品房买卖合同的主要内容”,包括当事人名称或者姓名和住所,商品房基本状况商品房的销售方式,商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间,交付使用条件及日期,装饰、设备标准承诺,供水、供电、供热、燃气、通信、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任,公共配套建筑的产权归属,面积差异的处理方式,办理产权登记有关事宜,解决争议的方法,约责任,双方约定的其他事项,共计13 项内容,极为繁杂。有观点认为，如果商品房买卖合同未签署主要条款的话，仅能构成预约合同，而不能构成本约合同。只要具备商品房买卖合同主要内容的，就应当认定为商品房本约。如广东省高级人民法院《关于审理屋买卖合同纠纷案件的指引》(粤高法(2017]191号)第2条规定:“认购书、购书、购房意向书等协议虽然约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同，但协议已经具备房屋买卖合同主要条款，且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务的，该协议应当认定为房屋买卖合同。

笔者注意到实务中有些法院是按照上述标准进行的案件裁判，如2019年北京市第三中级人民法院绿地集团北京京纬置业有些公司等与文某某商品房预约合同纠纷案中，法院认为：本案中，文某某与绿地京纬公司签订的选房确认单虽然约定了房屋的位置、面积、房屋总价款、首付款支付时间等事项，但并未约定房屋交付日期、办理产权登记有关事宜、剩余房款的支付方式及时间、违约责任等内容，故该选房确认单不符合《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容，故文某某与绿地京纬公司之间签订的选房确认单不应认定为商品房预售合同，而应认定为商品房预约合同。

再如张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案（见《最高人民法院公报》2012年第11期），法院认为：《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。因此，《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同。

上述观点存在问题，因为现实中别说是预约合同了，就算是本约合同也有可能做不到《商品房销售管理办法》的条款完备。而且，根据之前《合同法》直至现在《民法典》关于合同补正的有关规定：有关合同内容没有约定或约定不明确的，根据《合同法》第61条规定，双方当事人可以补充协议，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，适用《合同法》第62条规定确定。因此，如果缺失相应合同条款，可以依法补正，而不能作为判断是否为预约合同的标准。

三、《合同编通则司法解释》有着定分止争的作用--预约合同中必须明确约定要订立“本约合同”的意思表示内容；

在《合同编通则司法解释》出台前，还有一种观点认为：预约合同的本质是旨在将来一定期限内缔结本约合同，故在商品房买卖过程中，认定认购书是否为预约合同，关键在于出卖人和买受人签订认购书时，其目的是为了将来缔结正式《商品房买卖合同》，还是将认购书就作为商品房买卖合同本身的意思表示。简单来说：如果当事人明确约定将来另行签订本约的，只要当事人意思表示真实有效，无论合同内容是否完备，均应认定为预约合同。

在最高人民法院2015年公报案例成都案例成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案（《最高人民法院公报》2015年第1期）中，法院认为：判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有在将来有意订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。

再如（2022）豫17民终4584号中，法院生效裁判认为，某房地产开发有限公司与张某签订的《房屋认购协议书》对房屋位置、价款、付款方式、交房时间等进行了约定，具备了商品房买卖合同的主要内容，但《房屋认购协议书》第三条约定：待出卖人取得《商品房预售许可证》后，自出卖人通知之日起7日内，乙方应携带身份证前往售楼处缴纳余款，签订《商品房买卖合同》，并缴纳相关部门规定的费用。第八条约定：双方签订《商品房买卖合同》后，本协议自动终止。本协议终止后按双方签订的《商品房买卖合同》继续履行权利义务。从双方的上述约定来看，双方有明确将来订立本约的约定，应当尊重当事人的意思表示，即案涉《房屋认购协议书》属于预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的《商品房预售合同》属于本约合同。本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定。《房屋认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综上，某房地产开发有限公司以未取得商品房预售许可证为由请求确认案涉《房屋认购协议书》无效没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。

综上，判断到底是预约还是本约合同，最重要的标准不是合同的内容是否完备，而是合同中是否具备“双方当事人要在将来再订立一个本约合同”的意思表示。因此，甄别商品房买卖合同究竟属于预约还是本约，还是应当遵循当事人的真实意思表示。正如北京高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意(试行)》(京高法发(2010]458号)第2条第1款所规定的:“当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。

值得一提的是：2023年最高人民法院制定的《民法典合同编通则司法解释》第六条也明确约定了：当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。因此，最高院司法解释更明确了上述的观点。

四、但如果当事人表示不明确或有争议的，则应从合同名称、合同内容、履行情况、违约责任等进行推定。

一是合同名称。如果合同名称为“初步协议”“意向性的议”“预定书”等,或合同名称加注有“草稿”字样,则表明当事人有就合同内容作进一步商定的意思，可以推定合同的目的是将来签订本约，宜认定为预约是合同内容。

二是合同内容，一方面,应重点考察合同实质性内容是否完备。由于预约在交易上属于例外情形,故“若合同要素已经明确合致,其他事项亦规定綦祥,已另行订立合同的必要,应认定为本约”（崔建远《合同法总论》）。在此意义上,当事人仅约定名称或者姓名、标的和数量的，虽然不能作为区分预约与本约的直接标准，但可以作为推定当事人的真实意思只是签订预约合同的间接证据。另一方面,应关注合同关于违约责任的设定。在商品房买卖中,本约与预约的违约责任形式有所不同。如果违反房屋买卖预约，拒绝订立房屋买卖本约合同，那么守约方可要求适定金罚则或者其他违约责任。如果是违反本约,那么守约方就可以直接要求交付房款、交房或者行使解除权，赔偿损失。因而,可以重点考察合同关于违约责任的约定,进而判断当事人约定的是预约还是本约。

三是履行情况。由于预约与本约中当事人负担的义务具有明显差别,因而双方在随后的履约过程中所表现出来的情况自然会有不同。在商品房买卖中,如果购买方直接交付的是购款，且对方接受的,那么就很有可能是商品房买卖本约。如果交付的是定金、购金等,或者在预售许可证办理完成后,进一步提出要求签订正式的商品房买卖合同，那么就应该是预约合同。

结语：关于预约合同还有很多疑难问题可以探讨：如1、违反预约合同，法院如何判定违约责任；2、预约合同向本约合同转化的问题；3、预约合同中到底需要确定合同数量条款吗？4、交付立约定金成立预约合同的问题。笔者将在下期予以探讨和展开。