受贿罪中关于“收受请托人财物后及时退还或者上交”的理解

受贿罪中关于“收受请托人财物后及时退还或者上交”的理解

刑法不仅规定了犯罪行为，也规定了不是犯罪的行为。首先要说明的是，刑法分则中规定之外的行为都不应当被认定为犯罪。其次，刑法总则中规定的“但书”也是非犯罪行为。

同样，在刑法相关司法适用的规定中，也规定了相关的非犯罪行为。该类规定就是出罪的依据。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）第九条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”通常理解，国家工作人员收受财物后，其受贿行为已经既遂，即便退还或者上交也构成受贿罪。但是，如果行为人本无受贿故意，在发现受贿财物之后及时退还或者上交的，就不能认定受贿罪。比如，某国家工作人员让某人帮助购买酒水，并称事后实报实销。某人购买后将其中的一箱换成现金。该国家工作人员并未留意，但在事后使用酒水时发现而归还的，就不是受贿罪。

一、关于“及时”的理解

语义理解，“及时”是一个时间概念。但是在该规定中，“及时”不仅仅是时间概念，也是行为人主观方面的体现。

在前述案例中，行为人在事后使用酒水时发现箱中是现金，于是退还。在整个过程中，行为人并无收受贿赂的主观故意。质言之，行为人自始无受贿故意。根据主客观相一致的原则，行为人不构成受贿罪。由此可见，“及时”即便超过了日常认知的期限也不构成受贿罪。

反之，如果行为人向他人索贿，取得贿赂财物后，因为未能办成请托事项，即便在取得贿赂财物后的次日，也应当属于受贿行为已经既遂。此种情况下退还或者上交的仍然构成受贿罪。

《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关工作人员在公务活动中严禁接受和赠送礼金有价证券的通知》第三条规定，“各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。凡不按期交出的，以贪污论处。”《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》（国务院令第20号）第九条规定，“对接收的礼品必须在一个月内交出并上交国库。所收礼品不按期交出的，按贪污论处。”根据前述规定，有的观点认为，“及时”的期限就是一个月。超过一个月未退还或者上交的，将按照受贿罪处理。

笔者认为，仅以时间为标准实乃机械理解和适用法律，应当结合具体情形综合审查认定。其中最重要的情形在于对行为人退还或者上交的主动性和自愿性的审查，即重点审查是否有受贿故意。

“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”结合该规定可以看出，如果相关人员被查处而担心自己被追究责任而为掩饰犯罪退还或者上交的，仍然构成受贿罪。

在主观上具有受贿故意，并且已经收受请托人财物的，无论是为他人谋取利益而实施了“承诺、实施和实现”行为的均构成受贿罪。在已经构成受贿罪的情况下，即便退还或者上交贿赂的，都不影响受贿罪的认定。

二、“及时退还或者上交”的司法审查

如前所述，“及时”不仅是时间因素，也是对主观方面的审查。笔者认为，个案审查重点应当落实在主观方面。

（一）主动退还或者上交的，不应当限制时间

“及时退还或者上交”以被动收受财物为前提。行为人接受财物时主观上没有受贿的故意，或者是否具有该故意不能确定。

笔者理解，“及时退还或者上交”是该行为本身就不符合受贿罪的构成要件，本来就不构成受贿罪。也就是说，在发现贿赂财物，要求取回或者退回时，其本身还没有受贿故意。既然没有构成犯罪，自然在时间上就不应当限定，行为人事后两个月、三个月，或者六个月发现财物而退还或者上交，均不能成为构成受贿罪的审查标准，因为彼时受贿罪并未成立。相反，如果行为人主动收受财物，即便次日退还，也仍然构成受贿罪。

（二）被迫退还或者上交的，属于事后行为，仍构成受贿罪

“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”根据该规定，实质上强调的是退还或者上交的主动性、自愿性，而且前提是收受财物的被动性。索贿的，即便收取后当日退还，受贿罪已经既遂，就不存在适用该规定的基础。

值得注意的是，在适用前述规定时应当注意以下问题：

第一是否必然限定于“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”这一条件？

根据罪刑法定的原则，如果行为人符合了受贿罪的犯罪构成，已经构成受贿罪，即便事后退还或者上交，无论是主动还是被动退还都不影响犯罪成立，只是在量刑上做考量而已。因此，担心被查处的情形中，无论是迫于自身或者受贿关联人，还是反腐高压或者担心被举报而退还或者上交，都已经实际完成了受贿，构成受贿罪。

由此可见，被迫退还或者上交的不应受限于自身或者受贿关联人被查处这一条件。之所以如此规定，我们理解更多的是一种强调的意味。同时也有反向解释和理解第一款规定的意思。

第二关于“为掩饰犯罪”目的的审查与认定。

根据规定，“为掩饰犯罪”的前提是迫于被查处的压力。但是否为了掩饰犯罪，往往是通过司法推定的形式呈现。因此，是否为了“掩饰犯罪”还是需要从客观上审查。为此，如果行为人了解到自身或者受贿关联人被查处而退还的，自然不影响受贿罪的成立。除此之外，被请托人要求退还、请托事项未实现而退还，或者迫于反腐压力以及担心被录音举报等也不影响受贿罪的成立。

【以上是办理相关案件时的一些思考，与大家交流探讨】