公安机关对未被批捕的犯罪嫌疑人能否采取监视居住措施

监视居住作为刑事诉讼中限制犯罪嫌疑人人身自由的强制措施之一，分为居家监视居住和指定居所监视居住。从立法初衷上而言，居家监视居住和指定居所监视居住仅是执行方式的不同，其对人身自由的限制程度均应介于取保候审与刑事拘留/逮捕之间。但近年来频繁出现的滥用指定居所监视居住甚至在指定居所监视居住期间刑讯逼供致死的反面案例引起各界关注，呼吁废除指定居所监视居住制度的观点成为主流（我们亦持至少应将指定居所监视居住制度严格限制适用的观点）。指定居所监视居住制度在当下司法实践中存在的适用问题之一是，公安机关对未被批准逮捕的犯罪嫌疑人适用指定居所监视居住措施，是否合乎法定程序？

首先，指定居所监视居住的适用原则上应以犯罪嫌疑人符合逮捕条件为前提。指定居所监视居住措施的适用由办理案件的公安机关自行决定，不需要经过人民检察院或者人民法院批准，由此导致指定居所监视居住制度在适用门槛上存在较大模糊性。但是，《刑事诉讼法》第七十四条规定了适用监视居住的两种情形，一是符合逮捕条件，同时有该条第一款五项法定情形的；二是符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提供保证人和保证金的。实践中，第二种情形出现的可能性可以忽略不计。指定居所监视居住措施的适用，原则上应以犯罪嫌疑人符合逮捕条件为前提。

其次，现行规范并未一律禁止对未被批捕的犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住措施。由于实践中的复杂性，对于符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，人民检察院并非一律批准逮捕。一方面，根据《刑事诉讼法》第七十四条第一款规定，即使符合逮捕条件，只要具有该款五种法定情形之一，即可适用监视居住措施（即，可不适用逮捕措施）；另一方面，《刑事诉讼法》第九十一条第三款规定：对人民检察院不批准逮捕的犯罪嫌疑人，需要继续侦查，并且符合监视居住条件的，依法监视居住，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零九条第二款亦有相同规定。由此可见，符合逮捕条件，未必一定会被批准和执行逮捕，也可以适用监视居住措施；反之，未被批准和执行逮捕，也未必一定不符合逮捕条件，也有可能是符合逮捕条件但因具备《刑事诉讼法》第七十四条第一款规定的五项情形而未适用逮捕措施。因此，对未被批准逮捕的犯罪嫌疑人，现行规范并未一律禁止适用指定居所监视居住措施。

最后，对未被批准逮捕的犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住措施应当十分慎重且需有检察机关监督。在《刑事诉讼法》第七十四条第一款所规定的适用监视居住的五种法定情形中，第一种（患有严重疾病、生活不能自理的）、第二种（怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女）、第三种（系生活不能自理的人的唯一扶养人）往往不会在审查逮捕期间才出现，公安机关对具有上述情形的犯罪嫌疑人一般也不会采取刑事拘留措施或者提请检察机关批准逮捕。而第四种情形（因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的）的判定标准十分主观，第五种情形（羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的）所涉羁押期限问题，在实践中则存在充分的替代解决方案。在此基础之上，尤其是考虑到指定居所监视居住在当下司法实践中已被严重异化，背离立法初衷，成为部分办案机关严重践踏人权的法律工具，故对未被批准逮捕的犯罪嫌疑人是否适用指定居所监视居住措施的审查时，应当十分慎重。

具体而言，应当严格审查犯罪嫌疑人未被批准逮捕的原因，如果检察机关系以犯罪嫌疑人不符合逮捕条件（包括行为不构成犯罪、证据未达到逮捕标准、不具有逮捕必要性）为由而作出不批准逮捕决定，则说明该犯罪嫌疑人同样不符合监视居住的前提（即“符合逮捕条件”），则不能对犯罪嫌疑人适用指定居所监视居住措施，对此应当格外注意，不能因监视居住的适用不需要检察机关批准而枉顾检察机关的正式意见；如果犯罪嫌疑人未被批准逮捕的原因是，符合逮捕条件但具备《刑事诉讼法》第七十四条第一款规定情形，则可根据实际情况在确有必要时适用指定居所监视居住措施。在此过程中，可能出现的一种情形是，检察机关认为犯罪嫌疑人不符合逮捕条件而对其作出不批准逮捕的决定，但公安机关认为该犯罪嫌疑人符合逮捕条件而可对其适用指定居所监视居住，因检察机关是享有审查逮捕权的法律监督机关，其否定公安机关提请批准逮捕意见的决定具有相对终局的法律效力，故在公安机关与检察机关就犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件的问题出现分歧时，应以检察机关意见为准。

需要说明的是，《刑事诉讼法》第七十五条第四款规定：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”但实践中，公安机关在对犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住措施后，并无强制性规定要求其向同级人民检察院通报，检察机关可能并不掌握犯罪嫌疑人被指定居所监视居住的情况，因此上述规定的监督机制事实上缺乏启动基础。因此，在现有法律框架下，有必要通过制度规范要求公安机关对指定居所监视居住措施的决定与执行向检察机关通报备案，同级检察机关可依职权或依申请对指定居所监视居住的决定与执行进行合法性监督，其监督重点除执行过程中是否存在刑讯逼供、违法使用戒具、疲劳审讯等非法取证之外，还应着眼于在检察机关不批准逮捕后，公安机关对犯罪嫌疑人适用指定居所监视居住措施是否合法。