涉诈骗案件，借新还旧的，一律认定为“具有非法占有目的”？

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

（如需转载授权，请私信作者本人）

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诈骗犯罪的定性，核心在于“是否具有非法占有目的”。

非法占有目的，指行为人意图以非法手段无对价地取得他人财物，系一种主观心态。司法实务中，主要还是通过行为人的客观事实及书证、物证等证据来综合判断。

比如，是不是拿钱后就跑路了（携款逃匿、断绝往来、彻底失联）；

借款时的经济状况（是否资不抵债、借款数额是否超过当前收入）；

钱被拿去做什么了（约定用途，正常生产经营，还是个人挥霍或极不负责地投资）；

经营项目的预期前景（盈利能力是否可覆盖资金使用成本）；

有没有实际还钱（稳定、持续的偿还本息）；

有没有逃避还款（转移、隐匿资产，搞假破产、假倒闭）等等。

理论上，逐一排查上述情况后，基本可以准确判断出行为人是根本不想还钱，还是迫于经营不善等客观原因而无法还钱，即是否具有非法占有目的。

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然而，现实中的情况可能更复杂。

对于“实际还钱”的情形，可能还要进一步审查：具体是怎么还钱的？

如果行为人通过借款资金使经营项目得以延续，甚至扭亏为盈，进而将正常的业务收入用来偿还本息，则是真正意义上的还钱。

反之，如果行为人以拆东墙补西墙、借新还旧的方式偿还出借方的本金及利息，往往被认为不是真还钱，因为其随时可能还不上，然后就摆烂跑路。因此，这类借新还旧的情形，可能被认定为具有非法占有目的。

这一观点，还真有法律依据：

最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第14条，“......是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的”。

实务中，还真有不少办案机关这样做：凡是以借新还旧方式还款的，就认定当事人具有非法占有目的。

这当然是有问题的，至少是没有尊重现实中的微观经济规律，“借新还旧”本身是一种债务处理策略，最终产生怎样的效果取决于使用者。

比如，最高法《九民纪要》第57条指出，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭”。

换言之，法律并不禁止“借新还旧”，只是当旧贷被清偿后，其对应的担保权也要灭失，新贷继续有效。

又如，财政部《关于对地方政府债务实行限额管理的实施意见》也曾指出，“地方政府要将其所有政府债务纳入限额，并分类纳入预算管理。其中，一般债务纳入一般公共预算管理，主要以一般公共预算收入偿还，当赤字不能减少时可采取借新还旧的办法......如收储土地未能按计划出让的，可先通过借新还旧周转，收入实现后即予归还”。

因此，涉诈骗案件中，“借新还旧”只是一种还款方式，并不能直接据此推定当事人的主观目的。

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实务中，当事人虽然有借新还旧的情况，但同时存在以下三种情形之一的，不能认定为具有非法占有目的，也不构成诈骗犯罪。

一是出借方明知当事人系借新还旧，仍愿意出借资金，这属于出借方自甘风险，不构成诈骗。

（2020）豫刑终8号一案，

公诉机关指控，被告人X某为D公司法定代表人，受被告人W某的指示办理相关借款、贷款手续，L某2为公司出纳，受被告人W某的指使进行转账、汇款等。2012年，被告人W某通过他人购买了X公司，并指使他人以X公司名义办理贷款手续。

后上述两公司均不再正常经营，被告人W某以非法占有为目的，隐瞒自己欠下大量外债，无力归还的事实，以拆东墙补西墙的方式，虚构质押物数量，隐瞒质押物已重复质押且明显低于被担保的债权价值的事实，指使他人办理相关手续，诈骗他人财物和银行贷款共计2480万元，数额特别巨大。

法院认为，本案出借方Y公司明知此次借款系过桥资金，即W某等人向Y公司借款，系用于偿还某银行到期贷款，再由该银行发放新贷后偿还Y公司等人借款，故出借方Y公司对于借款用途、还款来源没有陷入错误认识。

同时，本案借款合同的签订及放款行为均发生在前，而质押担保合同及质物清单等相关合同文件落款日期在后，故不能认定签订在后的质押担保合同对出借方Y公司实施在前的放款行为构成了影响。

因此，本案认定W某构成诈骗罪的事实不清，证据不足，W某不构成诈骗罪。

二是当事人虽然借新还旧，但所借资金主要用于正常的生产经营活动，不构成诈骗。

（2017）川01刑初101号一案，

被告人W某系S公司、L公司法定代表人。为取得某集团土地的使用权，W某注册成立了K公司。为筹集资金竞拍土地，W某与H公司G某3等人进行合作，约定H公司以借款方式向W某提供资金作为竞拍土地的保证金和土地出让金。后K公司通过挂牌方式取得了前述土地的使用权。

后W某以开发土地需求资金为由，以S公司名义向T公司借款2100万元、向Z某借款1800万元，均签订借款合同，约定了借款期限和利率。取得借款后，W某将其中大部分资金用于归还之前购买土地时的借款本息。

至案发前，W某陆续向T公司、Z某归还本息722万元、808万元。案发后，W某被网上追逃到案，公诉机关指控指控W某构成合同诈骗罪。

法院认为，W某以开发土地需要资金为由，以S公司名义与T公司、Z某签订借款合同，而T公司、Z某等人在签订合同前均对W某及其公司取得的土地进行了核实或实地考查，在确认土地信息真实无误、企业经营正常后才向W某转款，因此，W某所提出的借款事由和土地开发项目并非虚构。同时，资金流向反映W某并非将取得的借款用于个人挥霍或其他违法犯罪活动，而是用于偿还之前因购买土地所产生的债务，而这种“借新还旧”的方式也是围绕涉案土地开发进行，利益则归属于相关公司。在此情况下，不应认定W某个人具有非法占有借款资金的目的，指控其构成合同诈骗罪的证据不足，W某因土地运作、开发等经营活动所产生的债务，应当通过民事途径加以解决。

（2018）皖刑终12号一案，

被告人C某注册成立N公司、X公司、B公司等，系这些公司的实控人。在经营过程中，因资金短缺，C某通过向银行贷款和以2%-5%不等的月息向个人、小贷公司借款并举债购置房产和高档轿车，以“借新还旧”的方式不断地向银行贷款和个人、小贷公司借款并支付高额利息。

至案发，程前及其公司欠小贷、某支行及多名个人巨额借款，其个人及妻子和公司名下的房产均已作抵押。在出借人S某要求C某还款和对账时，C某进行躲避，并将宾利、卡宴、奔驰等高档轿车藏匿。

经鉴定，C某累计向S某循环借款370余次8.2亿元，归还S某7.3亿元，累计差额9275万余元。

法院认为，虽然被害人S某称C某借款的原因是做“倒贷”生意，但又不像是做倒贷业务；但是C某一直否认，S某在案发前给C某发的短信“只是倒贷款，不可能每笔都亏损”，也未得到C某的回应。故认定C某虚构事实的证据不足。

在案证据表明，C某从S某处借款主要用于公司的生产经营和资金周转，案发前，其经营的多个实体公司尚在正常运行。C某与S某间借款长达一年多时间，大部分时段C某均能正常还款。C某被抓获时，其随身也未有大额资金。故认定C某挥霍消费的证据不足，也没有证据证实C某隐匿了大量资金。

综上，不应认定C某有非法占有被害人资金的主观故意，C某构成诈骗罪的事实不清，证据不足。

三是当事人以借新还旧的方式还款，但其不能清偿债务的结果系经营亏损等客观原因所致，其主观上并没有非法占有目的，不构成诈骗。

（2018）冀0527刑初167号一案，

法院认为，J公司向Q公司借款三十多次，共计借款两亿多元，双方一直保持借贷关系。在案证据显示，J公司会计W某1代表J公司与Q公司签订借款1500万元协议用于公司周转金，Q公司扣除首期约定利息后将1454.968万元转到J公司指定账户。

在案的会议纪要、借款合同、J公司保证合同，足以证实为了化解风险，J公司申请借款2700万元，偿还Q公司的贷款及利息，该贷款共计1.57亿元是通过贷新还旧换手续延迟下来的，没有现金。

同时，J公司缴纳的电费发票40张，证实J公司在资金困难的情况下还坚持生产，表明被告人Y某主观有积极履行借款合同的诚意，借款后补签的担保合同是对借款合同的进一步完善，上述担保形成的过程说明了这1500万元借款行为的性质，故指控Y某诈骗罪的主观故意不明确。

综上，当事人双方就上述事实存在不同的观点，双方证据存在矛盾之处，现有证据不足以证实被告人借款时存在非法占有的目的，依据疑罪从无原则，公诉机关指控被告人Y某构成诈骗罪不能成立，故判决无罪。

（2015）鄂宜昌中刑终字第00119号一案，

被告人W某等人设立H公司，专营小额贷款业务，注册资本为1亿元。为通过验资，W某与公司股东商议后，决定由其个人出面向H某、X某借款4000万元，并签订了借款合同。

合同到期后，W某未按约还款，但提出由L公司借款4000万元，Z公司提供担保，以“借新还旧”方式延长原借款期限。后由于各方意见不一，H某通过银行撤回了L公司的4000万元借款。

后H某向W某持续催讨还款无果而报案，公诉机关对W某批捕并指控其构成合同诈骗罪。

经审查，法院认为，被告人W某因借款合同取得借款，但现有证据不足以证实W某主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为。理由如下：

（1）W某在签约时有履约能力，且借款有真实担保；

（2）借款合同签订、履行过程中，W某明确表示借款用于公司注册验资，借款期限届满后未能全面履行合同时作出反应，无虚构事实、隐瞒真相的成分。

（3）W某偿还借款300万元、支付利息240万元，以实际行动表明履行合同。

（4）W某在违约的情况下已偿还部分借款，支付利息，并且采取借款方式用以偿还借款，表明了其愿意承担违约责任。

（5）W某未履行合同并非是其主观上造成的，有其客观原因，如W某在某金融机构的一笔巨额贷款未能按期实现，其个人财产被司法机关采取了强制措施等导致无法履行合同。

（6）W某在借款合同履行过程中没有虚构他人或冒用他人名义签订合同，没有以虚假的产权证明作担保，不具有先部分履行合同诱骗对方当事人继续履行合同或取得借款后逃匿等情形，不能认定W某具有虚构事实、隐瞒真相的行为。