研究丨具体规则中的“合同法思维”（下）

文 | 北京策略（广州）律师事务所 何小锐律师

引言

合同为设立、变更、终止民事法律关系的协议，合同规则是规范合同法律关系的准则。将众多合同法律规则背后的立法目的、保护法益、价值导向等进一步抽象、概括，便形成“合同法思维”。合同法思维是深刻理解合同领域诸多规则、解决合同纠纷的钥匙。

上篇阐述了“合同法思维”中合同自由、鼓励交易的两大思维，本篇介绍保护真意、合同正义两大思维。

上篇链接：

一

保护真意

合同的订立应体现真实的意思表示，探求及保护合同真意，关乎合同主体的切身利益，关乎交易目的的真实实现。

1.合同解释规则体现了探求真意

在对合同条款的理解有争议时，要按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯及诚信原则进行解释1。通则解释进一步规定，合同解释时要“以词句的通常含义为基础”，结合前述其他因素，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等2，其最终目的亦是更为准确的探求真意。

对于合同名称与约定内容不一致的“名实不符”的合同，应按照合同约定的内容确定合同的类型及权利义务关系3，即实质重于形式。例如，名为《承包经营合同》但实际合同内容为出租物业，应认定为租赁合同。

另，法院的穿透式审理思维亦体现了探求真意。即当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，应当“结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的”等认定真实、实际的法律关系，亦为实质上保护真意的考量。

2.格式条款的处理规则体现了探求真意

格式条款实质为“未予对方协商”的条款。未经协商，故更需探求真意。格式条款的提供方应采取合理的方式对有重大利害关系的条款进行提示说明，未提示说明的，另一方可主张该条款不成为合同的内容。4通则解释进一步规定，提示义务的标准为“采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识”；说明义务的标准为“就重大利害条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释。”同时规定，电子合同中，仅以采取设置勾选、弹窗等方式提示的，属于未尽到提示说明义务。5

以上规则的目的在于，确保接受格式条款的一方充分理解合同内容，做出愿受约束的真实意思表示。同样，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，也因认为双方对非格式条款进行磋商、表达真意的可能性更高。

3.不真实表意的处理规则体现了探求真意

虚假表意、受欺诈、受胁迫订立合同属于“不真实表意”，不应受到法律保护。双方就同一交易订立多份合同的，以虚假的意思表示订立的合同无效；而隐藏的真实意思表示有效。6

同样，以欺诈（包括第三人欺诈）、胁迫（包括第三人胁迫）订立的合同，由于违背了真实意思表示，故受欺诈方、胁迫方有权申请法院撤销合同。7

此外，在受欺诈、受胁迫乘人之危的合同中，则赋予被欺诈、胁迫方以选择权，如选择撤销合同的，合同自始不发生效力；若选择不撤销合同的，合同继续有效。旨在于尊重受害一方的意愿，维护其公平选择的权利，为实质正义。

需要注意的是，第三人欺诈和第三人胁迫，在撤销合同时做了区分处理。第三人欺诈的情况下，受欺诈方只有在对方“知道或应当知道”该欺诈行为时（即对方为恶意），才能请求撤销合同。原因在于，如果对方不知道或不应知道第三方欺诈的行为，即为善意，其做出的订立合同的意思表示为真，亦应加以保护。此时，受欺诈方不得撤销合同，但可以向第三方主张赔偿损失。实际体现了对一方真实意思表示的更深层保护。而在第三人胁迫的情况下，受胁迫方一律可以撤销合同，原因在于胁迫危及人身权、人格权，此时保护真意让位于人身权。

二

合同正义

合同自由必须受到公平正义、公序良俗、交易秩序等价值的约束，此为合同正义。合同规则的条文中，合同正义思维贯穿其中。

1.合同无效规则体现了合同正义

（1）总体无效规则

民事法律行为有效有三要件：具有民事行为能力；表意真实；不违反法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗8。以此为依据，无效合同的有三类。

第一，无民事行为能力人订立的合同无效。未满8岁的未成年人或精神病人购买古董，该合同无效。无民事行为能力人不具备足够的理解、判断能力，认定合同无效旨在避免造成的不公平，而是倡导其通过监护人实施民事法律行为。

第二，违反真实意思表示的合同无效。如双方以虚假的意思表示订立的合同无效。双方虚假表意订立合同的目的通常是规避法律法规或达到不法目的，若不加以制约，则双方订立的合同会成为达到不法目的的工具，会造成社会秩序的混乱，故而无效。

第三，违反强制性规定及公序良俗的合同无效。是对法律权威、公共秩序和善良风俗的保护。具体指，影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全，影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益，背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严。如以物抵债及让与担保协议中，约定债务人不履行债务，担保物所有权直接归债权人，该条款违背了公开定价的市场准则，有违公平原则，故而无效。

（2）部分条款无效

合同部分条款无效系合同无效的微观层面，主要有两类，一是格式条款中“不合理的免除或减轻其责任，加重对方责任、限制对方主要权利，或排除对方主要权利”的条款无效9，不能仅以约定不属格式条款而认定不是格式条款；二是合同免责条款中，“免除人身损害责任、免除故意或重大过失造成对方财产损失的责任”的条款无效10。这些规定也体现了公平交易的合同正义观念。

2.合同保全制度体现了合同正义

合同保全为撤销权、代位权，均是在发生债务人故意实施危害债权人合同利益的行为时，准许债权人突破合同方的自由、突破合同的相对性，得以撤销债务人实施的行为，或者向债务人的债务人直接提出主张，以保全自身债权利益。这一制度体现了对债务人恶意逃避债务、损害债权人利益的纠正，保护债权人的利益。

3、避免利益失衡规则体现了合同正义

避免利益失衡是指避免合同主体因订立、履行合同承受“远超合同收益”的沉重负担而导致的责任过重。避免利益失衡合同正义的应有之义，为实质正义。

（1）情势变更规则

情势变更规则体现了避免利益失衡。合同订立后发生了无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行对合同一方明显不公平，可以请求变更或解除合同11。目的是避免继续履行带来的利益失衡。

（2）合同僵局下违约方请求解除合同

非金钱之债不适用强制履行的情形，赋予违约方债务人请求终止合同的权利，12体现了破解僵局的实质正义。《九民纪要》第四十八条规定：“在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。”在长期合同中，赋予违约方僵局之下的解除权，及时止损体现了避免利益失衡。

（3）对违约金的调减、可预见性规则、故意违约的惩戒

合同约定的违约金以损失为基础，如过分高于实际损失，可以请求法院进行调减，违约损失赔偿不超过合同订立时预见或应当预见的损失13，体现了避免违约方承受过重责任导致的利益失衡。

调整违约金时，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量。但对于故意、恶意违约，不得请求调减违约金的规定14，体现了对恶意违约的惩戒，体现了实质正义。

（4）可得利益的计算

在认定可得利益损失时，区分了“持续履行的定期合同”如租赁合同、商标授权许可合同；和“非持续履行的一时性合同”15。持续性定期合同由于合同一方投入大、持续时间长、受履行环境影响大，如一概按照一般的合同“履行后可获得的利益”计算违约损失会使违约方承受较重的责任。故以“寻找替代交易的合理期限对应的价款、租金等”计算该类合同的可得利益损失，本质上体现了避免利益失衡。

4.禁止不法获利体现了合同正义

“明知无给付义务而进行的债务清偿，不得请求返还不当利益”，实际构成“不法目的给付”，16这一情况下，受损人不得要求返还不当利益，体现了禁止合同主体通过不法目的、不法行为获利，旨在倡导公平、正义的观念。

合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人的行为涉嫌违法且未经处理，可能导致一方或者双方通过违法行为获得不当利益的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议17。这一规定也体现了法律对于不法获利的惩处。

三

结语

合同自由是基石，鼓励交易是目的，保护真意是灵魂，追求正义是根本。这四类合同法思维，超脱于规则之上，又贯穿于规则之间，交相辉映，共同作用，构筑了合同法律规则的精美篇章，彰显了法律的公平正义。

参考法条

[1]《民法典》第466条。

[2]《合同通则司法解释》第1条。

[3]《合同通则司法解释》第15条。

[4]《民法典》第496条。

[5]《合同通则司法解释》第10条。

[6]《民法典》第146条及《合同通则司法解释》第14条。

[7]《民法典》第148—150条。

[8]《民法典》第143条。

[9]《民法典》第497条。

[10]《民法典》第506条。

[11]《民法典》第533条。

[12]《民法典》第580条。

[13]《民法典》第584、585条。

[14]《合同通则司法解释》第63条、64条。

[15]《合同通则司法解释》第60条、61条。

[16]《民法典》第985条。

[17]《合同通则司法解释》24条。

律师介绍

/何小锐/

北京策略（广州）律师事务所合伙人

策略全国反舞弊专业委员会副主任

武汉大学法学院民商法学学术硕士；广州市黄埔区社会发展建设观察员

专业方向：

民商法学，精研合同法、公司法、金融法

主要研究领域：

金融资管；基础设施建设与投融资（PPP）、人工智能与数字经济；兼具诉讼与非诉法律服务经验

荣誉与学术成果：

《广东律师》《广州律师》发表专业文章；另有多篇文章获得全国一等奖、二等奖；多次获得市律协业务成果奖、优秀专业委委员、优秀机构成员、优秀公益律师奖

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