违反拟定导演、主演的约定，是否构成违约？

【原创】文/汐溟

影片联合投资合同中约定导演、主演，但标注为拟定。未经协商，一方选用的导演、主演与拟定人选不一致，是否构成违约？

约定

甲、乙签订《影片联合投资合同》，约定双方共同投资影片，甲负责影片的筹备、拍摄、制作。合同约定了拟定的导演、主演。

履行

甲选用的导演、主演并非合同约定的拟定人员。对于导演和主演的选择与确定，甲事先未与乙协商，但乙参加了开机仪式，对于导演和主演人选未提出异议。

争议

乙认为甲擅自变更导演和主演，构成根本违约，故其有权解除合同。甲主张其并无违约行为。

问题

最终实际导演、主演与拟定人员不一致，是否构成违约？

评析

更换拟定导演、主演是否构成违约，需结合具体案情而定。本文认为，一般情形下，更换拟定的导演、主演不构成违约。理由如下：

首先，违约以存在约定或法定义务为前提，而义务是一方可以请求另一方为或不为一定行为的请求权。义务需要满足具体、确定两个条件，债务人才可以履行。案争合同虽对导演、主演有约定，且约定内容具体，但同时又约定为拟定，说明义务并不确定，故而甲、乙双方对导演、主演的人选并未达成合意。因未达成合意，自然没有确定的效力。在此基础上，甲未选择拟定的导演、主演，不构成违约。

其次，案争合同约定，甲负责影片的筹备、拍摄、制作，导演、主演的确定是与影片拍摄、制作相关的事宜，属于甲所要负责的范围。甲选用导演、主演是履行合同的行为。甲作出选择决定，具有合同依据。

第三，在作出选择之前，甲虽未与乙协商，但乙参加了开机仪式，知晓实际导演、主演与拟定人选不一致的事实，如其认为该种变化损害其利益，其应该提出异议，但乙并无异议，甲对导演、主演的选择获得了乙的追认。自开机时，甲、乙对导演、主演的选择形成合意。此后乙再提出甲违约的主张，推翻其先前的意思表示，有违诚信，也难以成立。

但是，拟定性的约定是否全无效力？其约定的意义是什么？本文认为，以拟定导演为例，通常包含在签约时正在与导演沟通，邀请导演参与执导影片，但尚未签订聘用合同，或者虽未初步接洽沟通，但认为该导演适合执导该部影片，系当事人钟意的人选。前述任何一种情形均说明，合同约定的拟定导演有成为影片导演的可能性。对当事人而言，尽管表述为拟定，但会产生该影片由与拟定导演执导或者相当影响力的导演来执导的信赖，即便最终导演与拟定导演不一致，但水平、实力应该相差不大。如果实际导演与拟定导演的影响力相差巨大，且未与另一方当事人协商，则该行为有违诚信，具有明显过错，例如，案争协议约定的拟定导演，其执导的影片票房总额过百亿，而实际的签约导演执导的影片票房未过亿，那么该方当事人的行为具有可苛责性，严重有违基本诚信，如另一方当事人对此提出异议，可追究其责任。

参考判例：上海市徐汇区人民法院（2022）沪0104民初10797号民事判决书