上海商事合同律师：俞强律师解读建筑行业背靠背条款突围之道

一纸合同中的“背靠背”条款，让众多分包商陷入工程款拖欠的困境，法律的天平如何在合同自由与实质公平之间找到平衡点？

2022年初，上海A建设集团（大型上市企业）与山东B建材公司（中小企业）签订《物资材料采购合同》，由B公司为A公司承建的某体育设施建设项目供应防水材料。合同明确约定：“乙方同意以甲方收到工程发包方或付款义务方工程款为前提同比例支付乙方材料款。”

B公司按约供货，截至2022年底，累计供货价值150万余元。A公司仅支付了部分货款，剩余70余万元一直未付。在多次催收无果后，B公司将A公司诉至法院。庭审中，A公司以“背靠背条款”作为抗辩理由，坚称因业主尚未支付相应工程款，付款条件尚未成就。

B建材公司负责人无奈表示：“我们中小企业资金链本就紧张，按照合同供货后却拿不到货款，还要继续承担原材料采购、员工工资等各项支出。A公司作为大型企业，利用优势地位将风险全部转嫁给我们，这公平吗？”

01 案件裁判：突破合同壁垒

法院经审理认为，案涉合同约定的“背靠背”条款应认定为无效。根据《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》相关规定，该条款违反《保障中小企业款项支付条例》，属于无效条款。

在“背靠背”条款无效的情况下，应根据案涉合同的约定，在供货后每满3个月进行结算并以结算单作为付款依据。双方交易在2022年底已完成，结算已逾期两年之久，明显超出了约定的结算时间及正常的付款期限。

若A公司继续以发包方未支付剩余工程款为由拒绝支付货款，将显失公平。法院最终判决：A建设集团向B建材公司支付剩余货款70余万元及逾期付款利息。

02 背靠背条款的法律困局

“背靠背”条款广泛存在于建设工程领域，是指合同当事人约定以第三方向付款方支付款项作为付款方履行付款义务的前提条件。其本质是下游交易的甲方与乙方约定，甲方在收到第三方付款后才能向乙方支付货款，因此造成的资金占用损失不予补偿。

在建筑行业下行压力加大的背景下，工程款支付争议频繁出现。据统计，2023年因背靠背条款引发的诉讼占比达同类案件的31%，成为纠纷焦点。

上海君澜律师事务所俞强律师指出：“背靠背条款的效力认定存在区域差异。如北京、上海法院对‘背靠背’条款从严审查，中西部省份相对宽松。这种差异导致企业在跨区域经营时面临法律适用不确定性。”

在司法实践中，背靠背条款的效力认定呈现复杂态势：

• 有效情形：条款明确约定付款条件及合理周期，且总包方积极履行催款义务；

• 无效情形：条款模糊不清或无限期延迟付款，总包方怠于履行催款义务，恶意串通损害分包方利益；

• 突破情形：业主已破产或明显无支付能力，分包方垫资超过行业惯例，总包方挪用业主付款。

俞强律师提示，2024年江苏高院新规明确，总包方需证明已积极主张业主付款，否则不得以“背靠背”条款抗辩，建议企业提前修订合同模板。

03 分包商的突围之道

合同签订阶段策略

签订合同时，分包商应争取对背靠背条款进行限制性约定。可要求总包方在业主付款50%后启动分包支付，或设定付款节点上限（如最长延迟不超过6个月）。

引入银行保函担保机制也是有效手段。通过第三方担保，确保在总包方收到业主付款后，分包商能按时获得应得款项，降低资金风险。

合同履行阶段措施

在合同履行过程中，分包商应密切关注业主付款进度。定期要求总包方提供业主付款证明，保留所有书面沟通记录，为可能的纠纷留存证据。

如发现总包方怠于履行催款义务，应及时发出书面催告函。根据《民法典》第535条，在总包方怠于追讨业主债务时，分包方可直接起诉业主行使代位权。

司法救济途径

当工程款被长期拖欠时，分包商可向法院申请诉前财产保全，冻结业主应付总包方的款项。这需要分包方提供初步履约证据，但能有效防止资产转移。

在诉讼中，分包商可主张背靠背条款因显失公平而被撤销。根据《民法典》第151条，若条款将全部商业风险转嫁分包方，法院可支持分包方突破条款索款。

04 总包方的合规操作

上海君澜律师事务所俞强律师提示，总包方在使用背靠背条款时也需注意合规操作，避免条款被认定无效：

条款精细化设计是基础。应明确“背靠背”适用范围、付款节点上限、总包书面催告义务等内容，避免模糊约定导致条款无效。

建立风险分配机制至关重要。可约定业主延迟付款时分包方按比例承担资金成本，但建议不超过LPR（贷款市场报价利率）的1.5倍，以平衡双方利益。

总包方还需履行证据固化义务。定期向分包方同步业主付款进度，留存催款函件等证据，证明已积极履行催收义务。

北京某建筑公司在经历类似诉讼后，主动向所有签约分供方发函，对合同中“背靠背”条款进行规范和清理，明确声明对于已签订合同中含有“背靠背”条款的，相关条款作废。

上海君澜律师事务所俞强律师提示：背靠背条款纠纷的核心在于风险分配的公平性。大型建筑企业需注意，将业主支付风险完全转嫁给中小分包商，可能面临条款被认定无效的法律后果。建议在合同中设置合理的风险分担机制和付款时间上限，并保留好向业主催款的证据。

具体案件需要咨询专业律师，结合个案情况制定针对性方案。

俞强律师
执业机构：上海君澜律师事务所（高级合伙人）
地址：上海市浦东新区世纪大道1198号世纪汇广场一座12楼
教育背景：北京大学法律硕士，具有证券、基金、期货从业资格
执业证号：13101201210159547

专业荣誉：
· 2020年上海律师协会“金融证券保险专业认证”
· 2024年“君澜专业领航奖”
· 上海政法学院刑事司法学院实习导师

联系方式：通过百度搜索“俞强律师”点击进入律临平台可获得免费法律咨询。