家族信托所投金融产品亏损 如何界定受托人责任？

最近看到网上有diss家族信托的帖子，很多条批评理由其实是不太了解信托，比如认为是规避银信通道、嵌套要求、集中度限制等，但是把视角切换到客户以及客户律师角度，有一点倒是蛮有启发的，即：

家族信托乃至服务信托所投金融产品亏损情况下，如何界定受托人责任以及由此引发的投资者适当性管理问题，需要高度重视。

自然人直接购买金融理财产品，发生亏损后向发行机构、代销机构追责，这些年一路都是在纠纷中走来，网上有很多案例，具体监管规则和司法裁量标准不断完善，形成了相对系统的资管产品投资者适当性管理要求，证监体系下为了便利业务开展效率以及更加公平合理地划分权责，还发展出了普通投资者和专业投资者的划分维度。

但是，在服务信托领域，投资者适当性管理问题其实缺乏清晰的规定。“服务”是一个非常广义的词，并不仅仅只是账户管理、行政事务、估值划款等操作，涉及财富管理服务的，必然涉及到信托资金的投资运用、资产配置。没有人可以保证净值不波动、投资不亏损，那么，发生这些情况时如何评估受托人是否担责以及责任大小，是一个很现实的问题。

一、现有监管规则体系

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》要求“金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持‘了解产品’和‘了解客户’的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品”，《信托公司受托责任尽职指引》里也是围绕“营销信托产品”进行要求，但是服务信托不属于资管产品，不适用这些规定，在《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》《关于规范信托公司信托业务分类的通知》中均明确了这一底层区别。最近发布的《金融机构产品适当性管理办法（征求意见稿）》同样也只是围绕“产品”（投资型产品和保险产品）进行约定，并未触及服务信托本身的适当性管理要求。

没有对应可操作的具体规范，不代表可以得出“服务信托完全不用考虑投资者适当性管理问题”的结论。

首先，是《信托法》中对于受托人法定义务的要求，“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。信托财产如果亏损，肯定要倒回来检视管理过程是否足够谨慎、是否勤勉尽责。

其次，就是金融消费者权益保护的基础性要求，《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》规定“……应当根据金融产品或者服务的特性评估其对金融消费者的适合度……将合适的金融产品或者服务提供给适当的金融消费者”，服务信托虽然不属于资管产品，但也不应脱离金融消费者权益保护这个大框架。

第三，要看司法裁判倾向，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条“适当性义务”中虽然没有直接提到服务信托，但是基于定分止争目的，在信托财产发生损失时，信托公司作为服务提供者，只有尽职才能免责，为此必须要做到了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者。综上，“因为搭建了服务信托架构、适当性义务随之消失”的观点明显不具有合理性，很难得到支持，受托人在资产投配过程中仍然需要谨慎履职，只是在适当性义务的履行标准方面有别于资管产品维度。

二、服务信托的特殊性

自然人购买信托产品情况下，业务逻辑简单，钱从哪里来、回到哪里去，受托人对向委托人负责即可。

服务信托则大有不同，之所以被视为信托的本源业务，正是基于委托人和受益人分离设置、长周期存续的灵活机制。

受托人面临的是多个不同的主体（委托人/受益人/监察人/被授权人等），委托人并不必然享有信托利益，决策方也并不必然是委托人，委托人也可能会发生特殊事件……委托人和受益人之间、不同受益人之间、受益人和监察人之间，各自的风险偏好和承受能力都不一样，利益诉求也并不完全一致，由此引发了一系列操作难点，简单列举如下：

1、服务信托虽然不属于资管产品，但是，不同种类的信托服务是否有必要确定相应的风险等级以及适配人群？

2、服务信托如果以资产配置逻辑进行资金运用，在大类资产组合不超过委托人风险承受能力的前提下，个别产品风险等级是否可以突破委托人的风测结果？

3、服务信托向下投资于资管产品，底层产品的风险情况是否还需要向委托人进行专项风险揭示？是否需要通过双录或其他形式予以留痕确认？

4、委托人保留投资决策权利的，通常会根据委托人风测结果确定可投产品风险等级上限，但是委托人的风险承受能力是否等同于服务信托本身的风险承受能力？（例如：委托人可能是进取型投资者，但希望信托采取保守型投资策略；委托人也有可能是保守型投资者，但基于对受托人投资管理能力的信任，希望受托人按照进取型策略推荐产品）

5、委托人将投资决策权利授予被授权人/监察人行使时，受托人应以委托人还是被授权人/监察人的风测结果作为投资依据？或者谨慎一点，以二者之间的孰低值作为标准？

6、委托人或被授权人/监察人发生特殊事件时，如果全体受益人推举出一名受益人代表来决策投资，是否即按照该受益人代表的风测结果作为投资依据？是否还会参考委托人/被授权人/监察人在世期间最后一次的风测结果？如果推举不出来，受托人是否可以直接按照原来委托人或被授权人/监察人的风测结果作为投资依据？

7、以上主体的风测结果，是否需要严格按照每年更新一次的频率执行？

8、委托人授权受托人行使投资决策权利（全权委托）或者信托投资指令权人均发生特殊事件时，受托人如何基于信托设立意愿、信托目的等要素确定服务信托的风险承受能力以及投资思路和配置策略？

9、在银行/券商推荐客户并担任财务顾问的情况下，客户在财务顾问处留有风险测评结果后，是否需要在受托人处也进行风险测评？风险测评基于不同机构的问卷和赋分逻辑，风测结果存在差异时如何处理？

10、客户在受托人/财务顾问处进行风险测评后，如果购买的是非受托人/财务顾问发行/代销的产品，前述风测结果是否还能用于评估服务信托购买第三方机构发行的资管产品？是否要求以客户通过该第三方机构的风测作为配置的前提条件？

上述问题在实践中如何解决，本文不再继续展开。各家机构都会基于操作可行性设计一些维护客户利益、防范履职风险的闭环安排。各有各的道理，背后都有逻辑支撑，只是因为规则不清晰，所以才会有差异化的操作。很难说哪家做的不对，结果如何只能看后续司法层面的检验。

需要注意的是，单体的案件结果受到案件背景、证据链条等各种因素影响，不一定能得出一个普适性的结论，类似情况在另外一个案子中可能得出的是不一样的判决结果。

至于信托公司能做的，就是尽可能审慎，完善操作闭环和逻辑自洽。举重以明轻，把服务信托这一层打穿了来进行上下端匹配肯定不会错，难点在于选择哪个匹配对象。真正要解决服务信托中适当性义务的履职标准问题，要靠金融监管层面出台更为清晰地政策指引，同时，也期待未来涉及服务信托类争议纠纷中，类案的法院判决可以逐渐汇聚形成有倾向的司法裁判指导意见。

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