最高法民一庭：关于合同纠纷案件民事审判实务问答

1. 第三人实际履行合同情形下合同当事人的认定

问：在实践中有这种情形，即一方在合同书上签字，但实际享 有权利和履行义务的为第三人，此种情形下如何认定合同当事人?

答：合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则 上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，此称为“合同 的相对性”。《民法典》第四百九十条第一款规定，“当事人采用合同 书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。 在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对 方接受时，该合同成立”,故一般情形下，在合同书上签字或者盖章 的人就是合同的当事人。例外情形如职务行为，虽员工在合同上签字，但员工所在单位是当事人；再如代理行为，虽代理人在合同上 签字，但被代理人是当事人。诸如此类的例外情形需要法律的明确 规定方可成立。

实践中出现的第三人实际享有权利、履行义务的情形并不属于 前述例外情形，在合同的理论分类中，可归为“涉他合同”,具体包括“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”两种类型。“向第三人履行的合同”是指双方当事人在合同中为第三人设定合同权利，由第三人取得利益的合同。“向第三人履行的合同”虽是由第三人实际享有合同权利，但其享有权利的基础仍然来源于合同双方当事人的约定，不能改变合同当事人的身份。对此，《民法典》第五百二十二条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”而“由第三人履行的合同”,则是指双方当事人与第三人约定或者债务人与第三人约定，由第三人向债权人履行合同义务的合同。第三人履行义务的实质在于代债务人履行合同义务，《民法典》第五百二十三条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”至于债务人与第三人之间的关系，则要另案处理。

当然，实践中情况纷繁复杂，需要结合具体案情来认定合同当事人，如是否构成债权转让或债务承担；在债务承担的情形下， 还应结合当事人的约定判断是构成并存的债务承担还是免责的债务承担。

2. 以物抵债协议未履行，债权人可否请求债务人履行原债务？

问：甲开发公司欠付乙建筑公司工程款1000万元，甲开发公司 与乙建筑公司签订《以房抵债协议》,约定一个月内将A 房产办理 过户手续至乙建筑公司名下，抵顶工程款。一个月后，甲开发公司 未能办理A 房产过户手续，乙建筑公司可否请求甲开发公司支付工 程款1000万元?

答：如果甲开发公司与乙建筑公司未作出《以房抵债协议》替 代原债权债务的明确意思表示，甲开发公司到期不履行《以房抵债 协议》,乙建筑公司可请求甲开发公司履行原债务。以物抵债，系 债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排， 故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的 意思自治为基本原则。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容 不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

当事人于债 务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债务更新，即成立 新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，同时存在新旧两债。 从常理看，债权到期后，债权人能够接受额外增加一种新的清偿方 式，但是以一个不确定的新的债权替代原到期债权，具有较大风险， 债权人通常不会同意。另外，债务更新彻底消灭旧债，附属于旧债 的担保也随之消灭，对债权人非常不利。因此，基于保护债权的理念， 债务更新一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债 务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议， 如未约定消灭原有到期债务，则应认定系双方当事人另行增加一种 清偿债务的履行方式，而非原债权债务的消灭。与此相符，2019年《全 国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第四十四条 第二款第四句规定，当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调 解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协 议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时 应当继续对原债权债务关系进行审理。

在新债清偿下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新 债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后， 因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。若新债务届期不履行， 致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧 债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销 或者被解除为前提。

3. 若抵押权人和抵押人在抵押合同中约定“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”,这种约定是否有效

问：若抵押权人和抵押人在抵押合同中约定“主合同展期需要 取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”,这种约定是否 有效?

答：抵押合同作为主债权合同的从合同，其条款受主债权合同内容的影响。根据《民法典》第四百条规定：“设立抵押权，当事 人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款： (一)被担保债权的种类和数额；(二)债务人履行债务的期限； (三)抵押财产的名称、数量等情况；(四)担保的范围。”其中，“债 务人履行债务的期限”是抵押合同的重要条款之一。债务人履行债 务的期限延展，说明债务人履行债务的能力和实际情形有变化，可 能导致诉讼时效、利息计算、违约责任等事项的变化，这种变化 会影响到抵押人作为担保人的利益。因此，抵押人在抵押合同中 要求主债务合同展期需要经过其同意，是维护自己合法权益的一 项举措。

抵押权人和抵押人所做的“主合同展期需要取得抵押人的同意， 否则抵押人不再承担担保责任”的约定实际上是对抵押权行使条件 的约定，即如果主债务合同展期，抵押权人须征得抵押人同意，方 能继续享有抵押权；抵押权人没有征得抵押人同意，则抵押权人自 愿放弃抵押权。放弃抵押权，体现了抵押权人对自己权利的处分， 法律予以允许，《民法典》第四百零九条第一款对此有明确规定：“抵 押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以 协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权 的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不 利影响。”同时《民法典》第三百九十三条规定：“有下列情形之一的， 担保物权消灭： ……(三)债权人放弃担保物权……”所以，抵押 权人是否放弃抵押权、在哪些情形下放弃抵押权，是抵押权人对自 己合法权益的处分。抵押合同中有关这方面的约定属于双方当事人 的意思自治，在不违反法律、行政法规强制性规定，不具备其他无 效因素的情形下，应为有效。