地推、电销POS机业务，主营收入合法且可持续的，不构成诈骗罪！

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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在国内，只要市场上还存在第三方支付公司，还存在信用卡业务，POS机行业就永远不会消失。

业务往往与风险相伴随，POS机行业也不例外。

近年来，常常曝出因销售、推广POS机业务涉诈骗罪的案件。

比如，不久前，厦门市某区法院审结一起POS机推广业务涉诈骗案：

被告人吴某等人代理某支付公司的POS机推广业务后，广泛招募业务员以代理形式加入，再冒充银行或支付公司工作人员以办理大额信用卡名义推销POS机，进而诱导客户申购POS机，并以“刷满XX元可退”等话术骗取客户缴纳押金、保证金或激活费，累计涉案金额达238万元。

经查，法院认为吴某等25人构成诈骗罪，判处十年有期徒刑至拘役四个月不等，并处罚金。

又如，吉安市某县法院也曾审理一起地推POS机涉诈骗案：

五名被告人假冒中国银行工作人员向街边商户推销办理信用卡，以虚构“可从人工审核通道办理更高额度的信用卡”的话术诱导商户绑定其提供的POS机，再以“三个月后返还”的话术骗刷每台300元的激活费。

除了少部分POS机留给商户，其余的POS机寄回公司总部，期间总共骗刷激活POS机约740台，涉诈金额22余万元，非法获利15万元。

法院认为，五人均构成诈骗罪，判处四年至六个月不等的有期徒刑，并处罚金。

再如，宁波市某县法院办结一起电销POS机涉诈骗案：

被告人童某等人成立公司，招募业务员冒充银联客服，以“免费更换更低费率的新版POS机”“无押金、无手续费”“激活费秒刷秒到账”等话术诱导客户申办POS机、支付299元/台的激活费；当商户要求返还激活费时，则以延时到账、半年后自动退还、刷够流水就返还等理由搪塞。

经查，童某等人在一年多时间内诈骗金额270万元，被害人达7000余人。

法院认为，童某等41名被告人均构成诈骗罪，判处十一年至七个月不等的有期徒刑，并处罚金20万元至3000元。

02

从上述三个案例来看，司法机关的入罪逻辑是：

（1）被告人客观上存在隐瞒真相或虚构事实的施骗行为。

POS机行业的主营收入就两类：交易流水分润和POS机销售差价。

但确实也存在“激活费”的说法，一部分支付公司的POS机具有不跳码、即时到账等技术优势，因而会向商户收取系统接入费（或称签约服务费），通常为299~399元/台，在首次刷卡时扣除，前提是明确告知商户且商户自愿支付，因为这是不予退还的；

另有一些代理商为了覆盖设备成本、督促商户多使用POS机，会向商户收取一两百的押金，并设置了退还条件，如交易额满XX元时返还。

上述案例中，“刷够XX元可退激活费”的说法即隐瞒了真相，令商户在不知情的情况下支付了激活费，实际无法追回；“交易满XX元退押金”的话术即虚构了事实，因为案例中的被告人收取押金，并不是为了覆盖铺设成本或促使商户多使用POS机，他们从一开始就没打算返还押金。

（2）客户因施骗行为陷入错误认识，进而给付了财物，其最终的经济损失与施骗行为之间具有刑法上的因果关系。

有人说，这种交易型诈骗，关键要看交付物与实际对价是否匹配。

没错，但需要分情况来看：

如果商户支付购买费用后，确实拿到了合格的POS机，钱货两讫，这就没问题，合理合法。

但在前两个案例中，被告人实际仅向一小部分商户交付了POS机，其余的设备则以各种理由寄回了公司。结果，商户给了钱，却啥也没得到，所谓的高额信用卡也不可能办成，其交易目的完全没有实现，这就是彻底的欺骗，属于诈骗。

如果商户明知激活费不退仍自愿支付，且确实也享受了接入支付系统的各项功能或服务，合理合法；或者，商户缴纳押金后免费使用POS机，代理方也按约定返还了押金，也没问题，合理合法。

但在第三个案例中，童某等人将支付公司的POS机免费提供给商户，再以话术诱骗商户交付激活费，商户不知情，支付公司也不知情，而误以为是交易流水，仅扣除了8%手续费就将剩余款项转入童某公司账户。

结果是什么？

商户虽然拿到了POS机，但POS机本来就是支付公司免费提供的，不需要支付对价。但商户误以为激活费可以返还，实际却什么也没得到；童某以激活费的名义骗取的款项，支付公司并没有完全收到。当然，由于支付公司没有提供系统接入服务，也就不存在损失，真正的被害人是商户。

所以，即便商户拿到了POS机，也在正常使用，但这里仍然存在诈骗损失，因为童某等人是利用支付公司的东西来骗钱，系典型的“空手套白狼”式诈骗。

（3）被告人主观上具有非法占有目的。

正如前文所述，三个案例中的被告人虽然也具有POS机代理商的身份，但其“创收目的”不在于交易流水分润或销售差价，而是所谓的激活费或押金。

而且，上述被告人在施骗之前就没打算返还，在取得资金后又以断绝售后渠道、拖延话术搪塞等方式拒不退款，令众多被害人求助无门，完全失去了损失救济的可能性，这就可以认定主观上具有非法占有目的。

以上就是办案机关认定构成诈骗罪的逻辑，即客观施骗行为+主观非法占有目的+因果关系。看起来很复杂，实际上，销售、推广POS机业务是否构成诈骗罪，定性关键在于：主营收入的合法性和可持续性。

03

来看一个法院认定不构成诈骗罪的案例：

（2017）川0108刑初639号一案，

公诉机关指控，被告人Z某、X某等借用C公司法人资格，租用某办公场所进行诈骗活动。C公司业务员冒充银联公司人员，向社会不特定人员联系，虚构使用C公司POS机可以办理高额信用卡的事实，并以邮寄POS机、转发虚假的下卡视频等方式骗取客户信任，进而诱导客户缴纳所谓的“POS机押金”。

至案发，C公司累计诈骗被害人300余人，诈骗金额330000余元。综上，检察院指控Z某、X某等构成诈骗罪，数额巨大。

经查，法院认为Z某等人的行为不构成诈骗罪，理由如下：

被告人Z某等人假冒银联商务中心员工，以虚构能为客户办理大额信用卡以及发送虚假下卡视频图片等欺诈手段，收取客户POS机押金等钱款，并承诺满足一定条件退款，但被告人是否具有非法占有目的需要综合全案证据予以评判。

从在案证据来看，被告人Z某等人不具有非法占有目的，依法不构成诈骗罪。

具体如下：

（1）当事人没有断绝被害人联系和拒不退回押金的事实：

本案中，仅有五名被害人陈述缴款后无法联系对方，但缺乏聊天记录予以印证；相反，大量业务员证言、Z某的供述及手机电子数据中并不存在体现断绝联系、拒不退款的内容，且从Z某的微信聊天记录中提取到与客户因办卡不成功而协商退还押金的记录，在案证据不足以证明被告人占有押金拒不退还。

（2）涉案资金未挥霍、转移，存在保障押金退还的其他收入来源：

涉案资金虽由Z某收取，但多数资金仍存于其个人账户，差额部分用于公司经营和支付代理商的分润（有代理分润合同和外包服务协议予以印证）。

（3）当事人公司的主营收入合法、资金收支可持续：

C公司真实存在，且以POS机销售为主业，其经营利润来自POS机销售额和刷卡手续费，具有可持续性。

虽然部分业务员有夸大宣传甚至欺诈行为，但欺诈不等于诈骗，C公司并非以骗取押金为经营目的，收取押金一方面是销售POS机的对价，另一方面也是为了筛选有真实使用POS机需求的客户，且满足条件后可全额退款。

C公司为了推广POS机业务，而以“免费代办信用卡”作为宣传卖点，属于售后服务，实际也未收取办卡费用，没有虚构事实的诈骗行为。