建设工程的定义及法律依据

来源：德律小记

一、“建设工程”定义

建设工程施工合同以建设工程为合同客体，其特点为承包人应具备相应的建筑业企业资质、符合规定条件的建设工程必须进行招投标、承包人就工程价款享有优先受偿权亦负担质量保证责任、围绕合同发生的纠纷由工程所在地法院专属管辖等。因此，需明确哪些工程属于建设工程、哪些合同属于建设工程施工合同，才能将建设工程施工合同与其他合同区分开来。

（一）什么是建设工程

根据《建设工程分类标准》(GB/T 50841-2013)第2.0.1项的规定，建设工程，是“为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建(构)筑物和工程设施”。

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建设工程横向分类

建设工程按自然属性和主要用途可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类。

• 建筑工程，是指供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所;按照使用性质可分为民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程及其他建筑工程等。

• 土木工程，是指建造在地上或地下、陆上或水中，直接或间接为人类生活、生产、科研等服务的各类工程；可分为道路工程、轨道交通工程、桥涵工程、隧道工程、水工工程、矿山工程、架线与管沟工程、其他土木工程。

• 机电工程，是指按照一定的工艺和方法，将不同规格、型号、性能、材质的设备、管路、线路等有机组合起来，满足使用功能要求的工程，可分为机械设备工程、静设备与工艺金属结构工程、电气工程、自动化控制仪表工程、建筑智能化工程、管道工程、消防工程、净化工程、通风与空调工程、设备及管道防腐蚀与绝热工程、工业炉工程、电子与通信及广电工程等。

！实务中可以根据《建设工程分类标准》(GB/T 50841-2013)判断是否为建设工程

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不属于建设工程

以下几种情形属于承揽事项，不属于建设工程：

（1）园林绿化工程

国家已取消对城市园林绿化企业的资质要求，园林绿化工程一般情况下不应认定为建设工程；

（2）企业建设临时简易房屋建筑

（3）老旧小区加装电梯、更换电梯的安装工程

（4）农业温室大棚建设（一定规模以上有资质要求的除外）

（5）农民自建低层（三层以下）住宅

三层及三层以上的农村建房的建设单位需要资质证书及农户需要申请乡村建设规划许可证，也即农村自建房三层以上的工程是建设工程；

• 法律依据：《建筑法》第83条第3款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”据此，农民自建低层住宅不适用《建筑法》，承包人无须具备施工资质。

“农民自建”，一般认为，“《建筑法》第83条规定的农民自建是对建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建”，也就是只要房屋的权利主体是农民，就属于农民自建。

对于“低层”住宅，《建筑法》未作规定，而现行法律规范分别提出了三个不同的标准:

一、现行《民用建筑设计统一标准(GB50352-2019)第3.1.2条第1项规定的，“建筑高度不大于27.0m的住宅建筑、建筑高度不大于24.0m的公共建筑及建筑高度大于24.0m的单层公共建筑为低层或多层民用建筑”，这里说的是民用建筑，不是农民自建房。

二、1-2层属低层住宅。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》(建质[2004]216号)第三条“突出重点，分类指导，创新监督管理方式”第一款提出，“两层(含两层)以下”住宅，属于限额以下工程，无须按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。

《国务院办公厅关于印发全国自建房安全专项整治工作方案的通知》(国办发明电[2022]10号)指出，“3层及以上城乡新建房屋，以及经营性自建房必须依法依规经过专业设计和专业施工，严格执行房屋质量安全强制性标准”。

根据这两个文件，两层(含两层)以下住宅属于“低层住宅”。

三、低层住宅仅限于单层住宅。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》(中华人民共和国国务院令第116号)第二十一条第一款规定，“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层(含二层)以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”。据此，所谓“低层住宅”，应指二层一下住宅，也就是“单层建筑”。

在上述三个标准中，《村庄和集镇规划建设管理条例》1993年11月1日施行，随着村镇建设的发展，亟须修订完善。《民用建筑设计统一标准》并非针对农民自建住宅的专门规定。

目前，实务界通常按照建设部的两个文件，认定：

• 两层(含两层)以下住宅属于“低层住宅”，不要求承包人具有相应资质;

• 三层(含三层)以上的农民住房，承包人必须具备相应资质，否则施工合同无效。

案例

xx彩钢夹芯板厂（xx彩钢厂）是个体户，经营范围为零售业，经营范围为：夹芯板、彩钢板批零兼营；五金加工销售；钢构设计安装服务。2019年8月28日xx彩钢厂与A公司签订《厂房施工合同》，xx彩钢厂承包A公司的钢构厂房的钢结构工程(包含钢柱、钢梁、平台梁、辅材配件等生产制作、运输安装)。双方结算后A公司未付工程款，经诉讼、调解，A公司付xx彩钢工程款，且xx彩钢对钢结构厂房有建设工程有限受偿权。xx彩钢申请执行厂房，B公司提处执行异议阻止了xx彩钢的执行，xx彩钢提起执行异议之诉，请求准许执行厂房，一审法院支持了该请求，B公司上诉，其理由中有一条就是：案涉厂房不是建设工程，xx彩钢没有相关施工资质，厂房施工合同应是承揽合同不是建设工程施工合同。

厂房施工合同的标的是A公司的钢结构厂房，属于《建设工程分类标准》中的建筑工程里的工业建筑厂房工程，钢结构厂房工程是建设工程，厂房施工合同是建设工程合同，至于xx彩钢没有钢结构工程的专业资质的问题，影响的是合同的效力问题，在厂房验收合格后可以折价补偿。

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建设工程从纵向分类

依次分为项目工程(可以分为建筑工程、土木工程和机电工程)、单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。

（1）项目工程

是由一个或者多个单项工程组成的、经济上实行独立核算、行政上实行统一管理的工程项目。例如，一所学校、一个工厂、一个商品房小区等。

（2）单项工程

是指具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程。单项工程是建设项目的组成部分，但单项工程从施工的角度看是一个独立的工程系统。例如，工厂中的生产车间、办公楼，学校中的教学楼、宿舍、食堂，商品房小区中的单栋商品住宅等，均系单项工程。

（3）单位工程

是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能，但不能独立发挥生产能力、使用效益的建筑物及构筑物。单位工程是单项工程的组成部分，但单位工程从施工的角度看是一个独立的施工、交工系统，它具有自身的项目管理方案和目标，能够独立完成施工和交付使用。例如，某一建筑物的土建工程、设备安装工程、消防工程等，均属于单位工程。

（4）分部工程

是按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程。分部工程是单位工程的组成部分，它是按照建筑工程的主要部位、工程工种所进行的种类划分。通常情况下，一个建筑物可以分为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯、建筑节能工程等十个分部工程。分部工程是建筑工程的基本单元。

（5）分项工程

是根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目。分项工程是分部工程的组成部分，是施工图预算中最基本的计算单位。例如，土石方工程可以分为土石方开挖、土石方回填、场地平整等分项工程，钢结构工程可以分为钢零部件加工、钢结构涂装、钢构件组装、钢结构焊接等分项工程。

（二）建设工程施工合同的界定

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民法典第七百八十八条

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

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民事案由规定

115.建设工程合同纠纷

（1）建设工程勘察合同纠纷

（2）建设工程设计合同纠纷

（3）建设工程施工合同纠纷

（4）建设工程价款优先受偿权纠纷

（5）建设工程分包合同纠纷

（6）建设工程监理合同纠纷

（7）装饰装修合同纠纷

（8）铁路修建合同纠纷

（9）农村建房施工合同纠纷

建设工程勘察、设计、监理合同纠纷案由比较少见，建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、装饰装修合同纠纷应是遇到较多的案由。

根据建设工程的承包方式，可分为工程总承包与施工总承包，由此可以将建设工程合同分为：工程总承包合同和施工总承包合同。

• 工程总承包是指承包单位与建设单位签订工程项目的总承包合同，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行等全过程或若干阶段进行承包。工程总承包单位在工程设计、施工过程中具有较大的自主权，能够充分发挥其在项目管理、技术创新等方面的优势。

• 施工总承包是指承包单位与建设单位签订建设工程施工合同，按照合同约定对工程项目的施工阶段进行承包。施工总承包单位在施工过程中需要严格按照设计图纸和规范要求进行施工，对工程的进度、质量、安全等方面负有直接责任。由此，施工总承包合同属于建设工程合同。

工程总承包合同，可能同时包含了是勘察、设计、采购、施工等两种、三种或四种类型的合同，EPC合同（设计、采购、施工）属于工程总承包合同的一种常见类型。

目前，工程总承包合同的法律性质存在较大争议，包括建设工程施工合同说、承揽合同说、买卖合同说、技术合同说、无名合同说。

二、“建设工程”合同纠纷法律依据

（一）法律

民法典、建筑法、招投标法、

铁路法、水利法

（二）司法解释

建工司法解释（一）

（三）条例

《建设工程质量管理条例》

《建设工程安全生产管理条例》

《建设工程勘察设计管理条例》

《招投标法实施条例》

《农民工工资支付条例》

《政府投资条例》

（四）规章

《建筑业企业资质管理规定》(2018年12月22日住房和城乡建设部令第45号)；

《建筑业企业资质标准》建市[2014]159号，现有一个征求意见稿；

《工程勘察资质标准》；

《工程设计资质标准》；

《工程监理企业资质标准》；

《建设工程质量检测管理办法》（2022年12月29日中华人民共和国住房和城乡建设部令第57号公布，自2023年3月1日起施行）

（五）通知

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(2019年1月1日实施）建市规〔2019〕1号：规定了违法发包、转包、违法分包及挂靠的具体情形

（六）行业标准

建设工程工程量清单计价规范

（GB50500-2013）；

房屋建筑与装饰工程工程量计算规范（GB50854-2013）