为什么仲裁主张加班工资很难？（五一特辑）

「问题的提出」

为什么仲裁主张加班工资很难？（五一特辑）

「法律解答」

实践中大多数情况是劳动者欠缺法律意识，对自己的岗位适用何种工时制不清楚，从而导致索要加班费和固定加班事实的证据出现了偏差。

正值五一来临之际，笔者以此为例，为劳动者详解主张加班工资的常见误区。

第一，并非所有劳动者在法定节假日都有加班工资。

倘若是值班的，大多数地区都不支持加班工资。

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

第二，劳动合同约定是包薪制的，不能主张加班费，但是法定节假日除外。

实践中有不少中小微企业在劳动者入职时会明确告知单位采取大小周或做六休一，月工资为6000元，劳动者同意后双方签订劳动合同并将该内容写入劳动合同。此时的这种约定便称为「包薪制」。倘若「包薪制」的具体内容不违反法律规定的情况下，双方约定有效，因此劳动者再想主张加班费不一定能获支持。（具体可参考，《》）

而法定节假日用人单位必须给劳动者300%的加班费，属于法律的强制规定，故而双方不能约定变更。因此劳动者只要证明法定节假日正常付出劳动，双方在有争议的情况下，裁审人员会根据劳动者实际的日工资收入计算要求用人单位支付300%的加班费。

第三，只有打卡考勤记录。

这是劳动者常见的败诉原因。（具体可参考，《》）

劳动者务必要谨记，孤证不能作为裁审机构认定基本事实的证据，劳动仲裁证据搜集一定要全面。倘若没有工作内容，或用人单位有加班审批制度，劳动者仅以考勤记录主张加班费，一般情况很难获得支持。

第四，不定时工作制。

这一点每个地方规定有所不同，北京，浙江（大部分）、江苏等地不支持。上海、重庆、浙江舟山则支持。

*笔者注：部分城市的裁判规则敢与地方的法规相抗衡，可见劳动争议案件并没有那么简单。

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零言法语

作者：王之焰，律师

上海国狮律师事务所

法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，知乎法律话题下优秀答主。

具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

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