争议论文作者打破沉默，回应论文被指 “反常识”

导语：最近，在德国留学的刘畅的一篇把"翻墙"和走私罪拽到一块的法C级“重磅”论文，被网友指严重“反常识”甚至“反人类”。2025年4月25日，刘畅本人通过“刑事法评论”微信公号对相关争议进行了长文回应。以下为综述，回应原文可点击文章下方“阅读原文”进一步查看。

刘畅首先表达了对论文引发争议的无奈，他在回应开头自嘲称自己大概算是非学术不端而导致论文翻车的第一人，还提到编辑曾叮嘱不能出现抄袭等问题，而他原本认为自己的观点较为小众，想抄袭都难，没想到却因 “反常识” 的观点翻了车。

刘畅承认论文摘要存在不足，过于简略，仅罗列了结论而缺少关键论证过程，导致许多人仅依据摘要就对其观点产生误解。他表示，自己最初并不在意他人的质疑，认为看完正文后一切都会明了，但后来意识到摘要信息不足确实容易引发歧义，因此决定作出回应，以更完整地阐述自己的观点和论证思路。

在回应中，刘畅通过案例分析来解释自己对 “翻墙” 行为性质的观点。他指出，要判断 “翻墙” 行为是否构成犯罪，需要同时满足两个构成要件要素：一是规避了我国数据进出口审查机制，二是传输我国禁止进 / 出口的数据。例如，教师张三使用国际 VPN 软件查找下载论文资料，符合 “规避审查机制” 的要件，但不符合 “传输禁止进口数据” 的要件，因为论文资料并不在我国禁止进口数据范围内，所以不构成犯罪。而李四在搜索过程中偶然下载色情视频，符合 “传输禁止出口数据” 要件（淫秽视频属于我国禁止信息），但未满足 “规避审查机制” 要件，所以也无罪。这两个案例表明，其论文观点并非简单地将所有 “翻墙” 行为定为犯罪，而是依据具体要件进行判断。

刘畅进一步阐述了论文的核心观点与论证过程。他对当前对 “翻墙” 行为处罚存在的问题进行了分析，认为现有判决缺乏一致性和说理性，难以让公民据此调整自身行为。他提出，基于网络空间主权理论，我国应当拟制出数字国界，并将 “翻墙” 行为所规避的审查机制视为在数字国界上的边境检查。由此推导出，使用非法 “翻墙” 软件规避国家防火墙检查机制，上传、下载国家禁止或附条件禁止出入境的数据，可构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

在回应中，刘畅还详细解释了走私犯罪构成要件要素在数据领域的适用性。他探讨了数据是否属于《刑法》所指的物品，通过对我国相关法律条文的分析，如《刑法》第 120 条之六、第 363 条以及《对外贸易法》《技术进出口管理条例》《数据安全法》等，论证了在我国法律体系内，数据可以被视为物品，其进出口应受到相关法律的约束。同时，他指出，判断某一数据是否是被禁止进出口的数据，应依据国家明确的法律规定，只有法律明确规定禁止的数据，才可以作为走私对象予以认定。

对于走私行为的认定，刘畅也进行了深入分析。他强调，走私的核心在于逃避对存在进出口管制对象的检查，而不仅仅局限于违反海关法规。在数据领域，由于海关在技术能力等方面存在局限，对于数据的检查多由其他主管部门负责，因此不能将海关作为走私行为的唯一认定主体。

刘畅还特别强调，自己并非主张所有 “翻墙” 行为都应入罪。他认为，多数普通 “翻墙” 行为即使符合部分构成要件，也难以满足犯罪程度要求，例如个人下载少量色情视频等行为，若未造成严重影响，可视为犯罪情节显著轻微、社会危害不大。但对大量、长期提供非法数据传输渠道的服务提供者，因其行为具有更高不法程度，应当追究其刑事责任。他主张以数据走私为基本犯，结合服务提供者的主观认识进行综合判断，而不应简单地以提供侵入工具来认定犯罪。

刘畅坦言，自己清楚论文观点过于 “反常识”，容易引发质疑。但他认为，从方法论上，“反常识” 并不必然等于错误，也可能是值得考量的新观点。他自始至终强调，自己在论文中的论述是基于事实前提，逻辑推理也言之有物，并非凭空臆断。他希望该论文能够作为一种对解释可能性的探究，为法学理论库增添内容，引发更多学术讨论。