陈伟奇律师｜设计变更未新计价，发包人能否按原合同价结算？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

工程案件律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

工程价款的结算，是指发包人与承包人之间根据双方签订合同进行的工程合同价款结算。建筑行业中，工程施工完成且竣工验收，并不意味着发包人与承包人之间的合同中约定权利义务已经结算。双方还需要依据合同约定的计价方式办理结算，以明确发包人应支付承包人的工程价款，这样一项工程建设才算结束。而工程价款结算依据，往往是发包人与承包人之间存在争议最多的问题。

在施工过程中，工程项目或多或少会发生设计变更情形。如果在发生工程设计变更的情况下，承包人在未与发包人就新的计价方式达成一致，而选择继续施工。在结算时，发包人能否以承包人默认为由，主张仍按照合同价格进行计算？

让我们通过解读最高人民法院的判例来进行解答。相关案例：（2018）最高法民再166号

2009年12月1日，某甲公司（发包人）与某乙公司（承包人），签订《施工补充合同（执行合同）》。2010年2月4日，招标代理机构和招标人某甲公司针对嘉锦苑工程向某乙公司发出《中标通知书》。

2010年2月6日，双方又签订一份《湖北省建设工程施工合同（备案合同）》。

2011年4月8日，某乙公司向某甲公司发出《工作联系函》，载明：“根据《补充合同》的精神，以及3号商业楼主体结构修改的状况。结合实际情况，特致函协商确定以下问题，以利工程顺利进行：（1）、3号楼商业楼价款的结算。除钢材、水泥、商品砼、加气混凝土砖等主材按施工当期《武汉建设工程价格信息》计取材料预算价以外，其他均按原施工合同执行（人工费增长幅度较高，加之需要日夜抢工，请予以考虑）。（2）、3号商业楼施工工期。确保2011年7月31日完工。

2011年11月20日，某乙公司总经理周某在鄂建〔2011〕145号文复印件上明确批复：“在2011年12月15日前完成并取得竣工备案证的前提下，就3号楼主材、人工价格等事宜，我司将结合施工实际参考该相关文件规定，待竣工结算时给予综合考虑并协商处理。”

2013年1月11日，3号楼办理了工程质量竣工验收手续，验收结论为符合要求，同意验收。

2013年7月25日，对嘉锦苑3号楼办理了竣工验收备案手续，建筑面积32,182平方米，结构为框架地上5层、地下2层。

后，双方因涉案工程结算事宜协商未果，某乙公司遂提起诉讼。某乙公司认为涉案工程存在大量设计变更，双方不应继续按照合同价格进行结算。

一审法院认为，依据《建设工程司法解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方当事人在合同中约定的3#楼建筑结构是地下2层、地上1层，但在实际施工过程中，某甲公司变更了设计方案，改为地上5层，还办理了工程规划许可手续的变更。3#楼属于设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的工程。

依据《建设工程司法解释》第十六条第二款，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化。当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故，一审法院对3#楼工程造价适用定额据实计价的方式。

某甲公司在抗辩中认为某乙公司在2011年4月28日联系函中承诺3#楼按合同约定单价结算。对于该抗辩，一审法院认为，该联系函的性质从内容分析，系合同履行中某乙公司向某甲公司发出的新要约，而某甲公司收到联系函后，并未书面答复作出接受的意思表示，亦未按联系函中的要求和内容以实际行动予以履行，说明某甲公司对某乙公司的新要约并未承诺，该联系函未发生合同成立的法律效力，不能作为工程结算依据。且，某甲公司无充分证据证明双方当事人默认3#楼的变更仍适用合同约定单价结算。

因此，某甲公司抗辩3#楼属设计变更、与建设规划无关，并非新增项目，仍应按合同约定的综合单价结算的理由，无事实和法律依据，不予支持。

某甲公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

二审法院认为，对于讼争工程的工程价款如何计价，双方当事人在2009年12月1日执行合同第三条约定，合同工期内合同价款均不得调整，非某乙公司原因的设计变更（含工程变更），变更合同价款的执行方式为：合同中已有适用的综合单价或总价，按合同中已有的价格，合同中有类似的综合单价或总价，参照类似的价格，合同中没有的使用或类似的综合单价或总价，由某乙公司依据变更工程资料、计量规则和计价办法提出变更工程单价或总价，经某甲公司确认后执行。

双方当事人在2010年2月6日备案合同专用条款第51.1条，通用条款第57.1条中，对此作了相同的约定。从上述合同约定来看，双方当事人在执行合同和备案合同中对于因工程设计变更导致的合同价款变更均作了明确约定。

讼争工程中所涉的3#楼工程，合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，某甲公司变更了设计方案，变更后的结构改为地上5层，但施工过程仍然是自下而上逐层施工，属于工程设计变更。

根据《建设工程司法解释》第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。

本案中，3#楼工程虽然在施工过程中发生设计变更，但双方当事人在执行合同和备案合同中对于工程设计变更的合同价款均作了明确的约定，应当按照合同约定认定设计变更部分的工程价款。一审法院在双方当事人对合同价款有明确约定的情形下，适用《建设工程司法解释》第十六条第二款的规定，参照定额认定3#楼设计变更部分工程价款不当，本院予以纠正。

二审法院判决后，某乙公司向最高人民法院提起再审。

再审法院认为：《建设工程司法解释》第2条是《合同法》关于合同无效后“折价补偿”原则的体现，因建设工程施工合同的特殊性，已竣工验收合格的工程无法“各自返还”，考虑合同无效后工程价款结算缺乏折价补偿的相关标准，故司法解释规定在工程验收合格的客观基础上，以尊重各方当事人的意思自治及缔约时的市场调节结果即合同约定价格为参考，对工程进行结算。

然而，如设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由于市场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按照合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示。具体到本案，案涉嘉锦苑3号楼3号楼工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更。

因此，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3号楼的工程价款，应予以适当调整。

在3号楼施工期间，2011年4月8日，某乙公司向某甲公司出具《工作联系函》要求调整工程价款。

2011年11月20日，某乙公司总经理周某在鄂建〔2011〕145号文复印件上明确批复：“在2011年12月15日前完成并取得竣工备案证的前提下，就3号楼主材、人工价格等事宜，我司将结合施工实际参考该相关文件规定，待竣工结算时给予综合考虑并协商处理。”由此可见，某乙公司与某甲公司对于3号楼工程的结算方式一直处于磋商阶段，某甲公司同意就3号楼工程结算价格另行协商。

某乙公司系基于某甲公司承诺另行协商的前提下继续履行施工义务，结合诉争工程发生设计变更、工程量增加、工期延长期间施工主材料、人工价格确有上涨的事实，二审判决按照执行合同的计价标准对3号楼进行结算确有不当。

依照《建设工程司法解释》第16条第2款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。某乙公司与某甲公司各自作出的差异计算方式都有一定的合理性，但考虑某甲公司所主张的合同工期内外分阶段项目及数量界定准确性未经双方当事人认可，某乙公司主张实际造价确实远高于合同约定结算方式造价，又考虑双方当事人对案涉两份建设工程施工合同被认定为无效均有过错，法院依法酌定对差异造价数额予以调整。

由此可知，因工程施工过程中工艺的改进、发包方的要求以及施工难度增大等原因均会发生工程的设计变更，从而影响到变量部分工程计价方式的变化及后续的工程款结算。对此，承包方希望可以调整合同计价方式，而发包人希望按照合同价格计算。

根据最高人民法院的裁判规则可知，如承包人未明确同意按照合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示，从而认定双方按照合同价格结算，而要进行综合考量。因此，在工程设计变更时，发包人与承包人已经及时对该变更设计部门的计价方式是否调整以及如何调整进行协商，以免发生争端。

陈伟奇律师工程案例100期之第三十九期分享完毕。

供稿：陈伟奇

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