本案中艾灸工作室实施的艾灸调理行为能否认定为医疗行为？

【裁判观点】

本案中，铜官区缘艾灸工作室经市场监管部门核发营业执照，经营范围为艾灸服务。在具体经营过程中，存在运用中医理论向艾灸顾客宣传其能消除疾病、缓解病情、减轻痛苦等行为。专家鉴定结论为上诉人（经营者）的行为属于不规范的中医诊疗行为，且无《医疗机构执业许可证》，经营者也无医师资格证书和医师执业证书。依据《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定，根据调查的实际情况，决定给予行政处罚，并无不当。

【裁判文书】

安徽省铜陵市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）皖07行终10号

上诉人（原审原告）原告铜官区缘艾灸工作室，住所地安徽省铜陵市铜官区香格里拉城市花园13栋19号，统一社会信用代码92340705MA2RWPYK87。

经营者刘林凤，女，汉族，1975年7月9日出生，住安徽省铜陵市。

委托代理人许和平，安徽许和平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）铜陵市铜官区卫生健康委员会，住所地安徽省铜陵市木鱼山大道666号铜官区政府三楼。

负责人梁菁，主任。

委托代理人赵亮，铜官区卫生监督所工作人员。

委托代理人王颖，安徽宪达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）铜陵市铜官区人民政府，住所地安徽省铜陵市木鱼山大道666号。

法定代表人王保中，区长。

委托代理人孙彩虹，铜官区司法局工作人员。

委托代理人查弦，安徽宪达律师事务所律师。

上诉人铜官区缘艾灸工作室卫生因行政管理（卫生）行政撤销一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人铜官区缘艾灸工作室经营者刘林凤、委托代理人许和平，被上诉人铜陵市铜官区卫生健康委员会出庭负责人梁菁、委托代理人赵亮、王颖，被上诉人铜陵市铜官区人民政府委托代理人孙彩虹、查弦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

铜官区缘艾灸工作室上诉请求，1、撤销铜官区法院（2020）皖0705行初60号行政判决书，并撤销被上诉人一铜官卫医罚（2020）1号《行政处罚决定书》和被上诉人二铜官行复（2020）1号《行政复议决定书》。2、两被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审法院及两被上诉人认定上诉人非法开展医疗活动没有事实依据。一、根据被上诉人铜官区卫健委涉及发泡灸判定的请示中依据相关规定＂禁止开展针刺、瘢痕 灸 、发泡 灸 、牵引、扳法、中医微创类技术等＂是中医医疗行为，本案中上诉人都没有上述医疗行为。1、经铜陵市三位专家论证＂被举报方运用艾灸导致受 灸 者所 灸 之处出现水泡的行为无法认定为中医发泡 灸 ＂。这就排除了发泡 灸 。2、原一审庭审时鉴定人王某答疑指出艾灸分直接灸和间接灸，瘢痕灸是艾 灸 中的直接灸可导致，上诉人使用的产品是正规合格的带底坐的产品，是间接 灸 ，瘢痕灸也是排除。3、一审法院认定2019年8月9日铜官区卫健委根据周月芝的举报来上诉人处调查，周月芝说有针刺放血是举报人单方陈述，是为了达到举报目的捏造，在铜官区卫健委去年九月在拟对上诉人经营者刘林凤非法行医处罚进行听证会后已经认定证据不足予以排除，还能以举报人的不实陈述一审法院予以全部认定？4、其它的牵引、扳法、微创上诉人也实施过。因此上诉人没有不规范的医疗行为。即便强行认定，也应指出具体什么行为构成医疗行为，应以理服人，不应笼统的认为上诉人没有办理医疗执业机构许可证，更不应该把对顾客正常的艾灸调理行为认定为不规范的医疗行为。上诉人处没有任何医疗器械，也未给顾客开个任何药品！不规范医疗从何而来！二、上诉人是在市场监督管理局办理了《营业执照》，经营范围是艾灸服务、艾灸制品、劳保用品零售。三项服务是不需要卫生行政机关行政许可的。综上，行政机关作出的行政处罚应建立在事实清楚的基础上，本案中上诉人何种行为是医疗行为上诉人到目前是不明不白，为依法行政，给民众一个公平公正的营商环境。两被上诉人的违法行政行为导致了上诉人无法经营早已关门歇业！请求二审法院认真审核全案，特提起上诉，以实现上诉之请求。

铜陵市铜官区卫生健康委员会答辩称，一、答辩人作出的案涉行政处罚决定（铜官卫医法【2020】1号），事实清楚，证据确实充分。根据答辩人已提交的询问笔录、微信聊天记录、视频材料及现场照片可证实， 被答辩人实际上通过艾灸调理疾病等方式进行宣传，运用中医理论为患者消除疾病、缓解病情、减轻痛苦，该行为已属于中医诊疗行为 ， 答辩人就上述事实组织鉴定人员进行鉴定，鉴定结论为该行为属于不规范的中医诊疗行为 。结合《医疗机构管理条例》第二十四条规定，被答辩人进行诊疗活动应当取得《医疗机构执业许可证》，但被答辩人并未进行中医诊所备案，也未取得《医疗机构执业许可证》，在此种情况下，被答辩人行为已经违反相关法律法规，应当受到处罚。二、被答辩人 虽取得营业执照，但仅可开展养生保健调理服务，本案中被答辩人已进行消除疾病、缓解病情等服务，属于医疗行为，应当进行中医诊所备案或取得《医疗机构执业许可证》 。根据国家中医药管理局印发《中医师在养生保健机构提供保健咨询和调理等服务的暂行规定》， 被答辩人仅可开展保养身心、预防疾病、改善体质、增进健康等养生保健调理服 务，若其开展消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命等服务，则属于《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》中规定的医疗行为，应当进行中医诊所备案或取得《医疗机构执业许可证》。三、答辩人依据《医疗机构管理条例》等相关法律、法规规定作出处罚决定，适用法律、法规正确，符合法定程序。综上，恳请法庭驳回被答辩人的全部上诉请求。

铜陵市铜官区人民政府答辩称，一、坚持一审的答辩意见，答辩人行政复议程序合法且行政复议决定使用依据正确、内容适当。1、区卫健委处罚决定使用依据正确、内容适当。上诉人虽取得营业执照，但其仅可开展养生保健调理服务。根据《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》对医疗行为的规定，上诉人应当进行中医诊所备案或取得《医疗机构执业许可证》，但本案中上诉人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下 已进行消除疾病、缓清病情、减轻痛苦等服务 ，其行为属于医疗行为，区卫健委对上诉人进行行政处罚，是因为上诉人未取得《医疗机构执业许可证》而开展医疗活动的行为违反《医疗机构管理条例》第二十四的规定，区卫建委作出的处罚决定事实认定清楚，适用法律正确。答辩人维持复议的决定依据正确，内容适当。2、答辩人行政复议程序合法。二、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。综上，恳请二审法庭驳回被答辩人的全部上诉请求。

一审法院审理查明，原告铜官区缘艾灸工作室为个体工商户，于2018年7月17日工商登记成立，其经营者为刘林凤，经营场所铜官区香格里拉城市花园13栋19号，经营范围为：艾灸服务、艾灸制品、劳保用品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告无《医疗机构执业许可证》，经营者也无医师资格证书和医师执业证书。在原告经营期间， 刘林凤在微信中向问诊的患者宣称艾灸的调理作用、疗效好等。自2018年6月起至2019年8月，原告为前来求诊的身患乳腺肌瘤病症的周月芝，身患肩周炎、胆囊炎等病症的方平等患者进行艾灸调理等行为。 仅原告 自行登记的患者档案记录有19份，档案表记载了患者需要调理的病症及对其实行艾灸时的一系列穴位名称 。 对此， 相关专家提供的鉴定意见为：原告的行为属不规范的中医诊疗行为 。

因患者周月芝以接受原告治疗一年而贻误病情致病情发展为恶性叶状肿瘤并扩散为由，向铜官区卫生监督所举报原告有无证行医以及夸大虚假宣传产品的诈骗行为，被告铜陵市铜官区卫生健康委员会依法受理后，于2019年8月9日及10月18日先后派执法人员到原告经营场所铜官区香格里拉城市花园13栋19号进行现场核查及现场调查取证，制作了现场笔录，进行证据保全，对有关人员制作了询问笔录，调取了微信聊天记录截图、顾客档案资料等证据。相关证据依法取得，且能相互印证，证明了原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下开展医疗活动的事实。2020年1月6日，铜陵市铜官区卫生健康委员会据此作出《行政处罚事先告知书》，拟对原告予以罚款2000元，同时责令立即改正违法行为，同时告知了原告享有陈述、申辩、听证等权利，并送达至原告经营场所。2020年1月10日，铜陵市铜官区卫生健康委员会提出《卫生监督意见书》，并作出铜官卫医罚【2020】1号《行政处罚决定书》，认定，原告铜官区缘艾灸工作室未取得《医疗机构执业许可证》开展医疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款的规定，决定，对铜官区缘艾灸工作室作出罚款2000元的行政处罚，同时责令改正违法行为。原告不服，于2020年1月22日向被告铜陵市铜官区人民政府申请复议。2020年3月20日，铜陵市铜官区人民政府经依法审查，作出铜官行复【2020】1号行政复议决定书，维持了铜陵市铜官区卫生健康委员会于2020年1月10日作出铜官卫医罚【2020】1号《行政处罚决定书》的责令原告改正违法行为并罚款二千元的行政决定，并告知原告如不服该决定书，享有提起行政诉讼的权利。原告铜官区缘艾灸工作室不服，遂诉至本院。上述事实，有经庭审举证质证并经本院综合认定的相关证据及庭审笔录在卷证实，本院予以确认。

铜官区缘艾灸工作室在一审的诉讼请求，1.请求撤销被告铜陵市铜官区卫生健康委员会铜官卫医罚【2020】1号《行政处罚决定书》和被告铜陵市铜官区人民政府铜官行复【2020】1号《行政复议决定书》；2.由二被告承担诉讼费用。

一审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“ 经复议 的案件，复议机关决定 维持 原行政行为的， 作出原行政行为的行政机关和复议机关 是 共同被告 ；复议机关 改变 原行政行为的， 复议机关是被告 。”被告铜陵市铜官区卫生健康委员会、铜陵市铜官区人民政府作为本案被告适格。

根据《医疗机构管理条例》第五条第二款的规定，被告铜陵市铜官区卫生健康委员会作为铜陵市铜官区的卫生行政部门，负有对本辖区内医疗机构、医疗服务行业进行监督管理的工作职责，并依法具有作出行政处罚主体资格。

《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可根据情节处以一万元以下罚款。”《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款规定：“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款。”《安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准(试行)》第1序号第1处罚阶次：处罚标准为没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下罚款。本案中，原告铜官区缘艾灸工作室在在未取得《医疗机构执业许可证》情况下，在铜官区香格里拉城市花园13栋19号开展医疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定，被告铜陵市铜官区卫生健康委员会依据其调查的事实及前述相关规定，对原告铜官区缘艾灸工作室作出的铜官卫医罚【2020】1号《行政处罚决定书》，认定的事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，处罚程序合法，处罚适当，应予维持。

《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”被告铜陵市铜官区人民政府是本案行政复议的适格主体，其作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚，适用依据正确，复议结果正确，依法应予维持。

综上，案经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告铜官区缘艾灸工作室的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告铜官区缘艾灸工作室承担。

各方当事人向一审法院提供的证据：

铜官区缘艾灸工作室为支持其诉讼请求，提交了下列证据：

1.原告营业执照，以证明铜官区缘艾灸工作室从事艾灸服务合法。

2.铜官区卫健委铜官卫医罚【2020】1号行政处罚决定书，以证明铜官区卫健委认为原告有医疗行为，作出2000元罚款行政处罚决定。

3.铜官区政府行政复议决定书，以证明铜官区政府经行政复议维持了铜官区卫健委行政处罚决定。

4.周月芝家人艾灸档案完整记录，以证明：

（1）在2018年6月19日至2019年6月5日对周月芝艾灸服务期间，原告只提供艾灸服务，没有医疗行为；

（2）周月芝共使用艾灸产品560.5盒，金额为43387.5元。

5.人才素质测评书，以证明原告的经营者刘林凤参加全国人才流动中心组织的素质测评，通过了包括“美容与健康（艾灸）能力素质测评”，属专业艾灸人员。

6.艾艾贴产品使用方法及介绍，以证明原告使用的深圳前海艾艾贴生物科技有限公司产品是合格的有底座的艾艾贴，属间接 灸 。

7.艾艾贴实物产品，以证明该产品带底座，艾条与皮肤之间有几毫米空间，并不直接与皮肤接触。

8.原告经营者刘林凤与周月芝女儿周雅丽的微信截图，以证明周月芝等使用的产品艾艾贴自行从厂家订购后发货到原告处。

9.铜官区法院民事裁定书，以证明本案中的周月芝与原告存在民事诉讼利害关系。

被告铜陵市铜官区卫生健康委员会提交了以下证据、依据：

1.营业执照、身份证、结婚证，《现场笔录》及取证照片确认单，《卫生行政执法事项审批表》《证据先行登记保存决定书》（铜官卫医证保处【2019】14号），声明书，缘艾灸体验馆顾客档案表，《受理案件记录》《立案报告》与申请，《证据先行登记保存处理决定书》（铜官卫医证保处【2019】14号），《询问笔录》及微信聊天记录打印件，视频光盘及说明，举报信、听证意见书、视频光盘及电话通话记录备案表，铜官区卫生监督所《关于案件调查过程中涉及发泡灸判定的请示》及区卫建委回复铜官区卫生监督所《关于某艾灸馆涉及“发泡灸”鉴定意见的函》《专家鉴定意见》及专家执业资格证，执业资格查询情况说明，《案件调查终结报告》及合议记录，《卫生行政执法事项审批表》及《行政处罚事先告知书》（铜官卫医罚告【2019】14号）及送达公告，《卫生行政执法事项审批表》，《行政处罚决定书》（铜官卫医罚告【2020】1号），送达回执，《卫生监督意见书》（编号：220200110-1），《结案报告》等。

上述证据用以证明：

（1） 原告在不具备中医诊所备案条件下，宣传可用艾灸方法为患病者消除疾病、缓解病情、减轻痛苦等，并通过艾灸等方式开展诊疗活动等事实 ；

（2）铜陵市铜官区卫生健康委员会作出的行政处罚行为事实清楚，证据确实充分，且于法有据，程序合法。

2.《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例》第二十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条、《安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准（试行）》，以证明其作出行政处罚行为的相关法律依据。

被告铜陵市铜官区人民政府提交了以下证据、依据：

1.行政复议申请书、受理通知书及送达回证，以证明被告铜陵市铜官区人民政府依法受理行政复议申请；

2.行政复议答复通知书及送达回证，以证明被告铜陵市铜官区人民政府依法向被告区卫健委送达了答复通知.

3.行政复议答复书、行政复议决定拟稿审批材料，以证明：

被告区卫健委依法向被告铜陵市铜官区人民政府提交了行政复议材料；

铜陵市铜官区人民政府负责法制工作的机构依法对具体行政行为进行了审查，并经负责人签发。

4.复议决定书及送达回证，以证明被告铜陵市铜官区人民政府依法作出行政复议决定并送达给当事人。

5.《卫生行政执法事项审批表》，《证据先行登记保存决定书》，《受理案件记录》《立案报告》，铜官区卫生监督所《关于案件调查过程中涉及发泡灸判定的请示》及区卫健委回复铜官区卫生监督所《关于某艾灸馆涉及“发泡灸”鉴定意见的函》《专家鉴定意见》及专家执业资格证，《案件调查终结报告》及合议记录，《卫生行政执法事项审批表》及《行政处罚事先告知书》，《卫生行政执法事项审批表》及《行政处罚决定书》，《卫生监督意见书》（编号：220200110-1），《结案报告》。前述证据为被告铜陵市铜官区人民政府具体行政行为的依据，以证明被告铜陵市铜官区人民政府作出的行政复议行为于法有据，程序合法。

6.《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项，《医疗机构管理条例》第四十四条，《医疗机构管理条例》第二十四条，《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条，《安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准（试行）》，以证明被告铜陵市铜官区人民政府作出复议行为的相关法律依据。

二审期间，各方当事人均未提供新证据。

各方当事人向一审法院提交的证据材料已随案移送本院。

案经二审庭审，对一审法院查明事实表述中，用“问诊、求诊”这些用语易让人误认为上诉人是医疗单位，实际上诉人是艾灸工作室， 除此用语不当外， 对一审法院查明的案件事实本院予以确认 。

另查明，周月芝在2019年10月23日询问笔录中陈述上诉人经营者刘林凤在艾灸服务过程中，存在针刺放血的行为，对该事实因证据不足，被上诉人铜陵市铜官区卫生健康委员会在对上诉人予以行政处罚时未予认定。

本院认为， 本案中，铜官区缘艾灸工作室经营范围是从事艾灸服务，经营者称包括身体调理服务。因周月芝举报，被上诉人铜陵市铜官区卫生健康委员会对上诉人铜官区缘艾灸工作室进行了调查，通过调查，查明上诉人经营者存在运用中医理论向艾灸顾客宣传其能消除疾病、缓解病情、减轻痛苦等行为。结合专家的鉴定结论为上诉人（经营者）的行为属于不规范的中医诊疗行为。被上诉人铜陵市铜官区卫生健康委员认为，上诉人（经营者）存在诊疗行为，经核查上诉人无《医疗机构执业许可证》，经营者也无医师资格证书和医师执业证书。依据《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定，根据调查的实际情况，作出铜官卫医罚【2020】1号《行政处罚决定书》，决定给予上诉人行政处罚，并无不当。

铜陵市铜官区人民政府作出的 铜官行复【2020】1号行政复议决定书 ，维持铜陵市铜官区卫生健康委员会作出的 铜官卫医罚【2020】1号《行政处罚决定书》 ， 认定事实清楚 ， 程序合法 ， 适用法律正确 。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人铜官区缘艾灸工作室负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李运华

审判员　　姚爱玉

审判员　　张庄女

二〇二一年四月八日

书记员　　李海燕

来源：中国裁判文书网