在满足市场准入制度范围的情形下,司法实践中存在符合准入资格但是未按规定经营是否构成非法经营罪的问题。典型案例是李明华非法经营案,2011年最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》就被告人李明华持有烟草专卖零售许可证超范围和地域经营的情形,明确了不宜按照非法经营罪处理。
除此之外,《刑事审判参考》第124集收录的《关于<打击非设关成品油走私专题研讨会会议纪要>的理解与适用》,也提到对于有成品油经营许可证但超范围经营的行为,一般不宜认定为非法经营罪,主要考虑是:有许可证但超范围经营成品油的行为,虽然违反了商务部《成品油市场管理办法》(已失效)中不得超越经营范围进行经营活动的规定,但是一般情况下这种行为社会危害性不大。例如,有成品油零售许可证但从事批发业务的,因从事成品油零售业务亦应符合《成品油市场管理办法》中规定的相应审批标注,且涉及的成品油都是从有成品油批发资质的企业批发而来的,并不会造成国家税费的损失,虽然在一定程度上可能会造成零售市场的混乱,但所造成的危害有限,对其给予行政处罚即可,不宜按照犯罪处理。
通过上述案例、规范对比,烟草跨区域经营与成品油零售转批发等超范围经营情形之所以仅可作行政处理,原因在于,相较于其他情形,上述两种情况对于市场的影响仅是在于行政手续是否齐全,其经营行为本身不会造成安全隐患或其他实体性危险。因此对于超范围经营进行行政处理还是刑事处理,关键在于判断对市场秩序的影响程度是否仅限于缺少行政手续等形式违法,如果涉及的是实体性违法,在司法实务中仍有被定性为刑事犯罪的可能。
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