违法发放贷款罪认定与辩护

违法发放贷款罪

金融是国之命脉，金融管理秩序是刑法重点保护的法益。在破坏金融管理秩序罪中，保护对象就包括银行、保险、证券等机构。同时，为了保护机构，也需要对机构工作人员的违法犯罪行为予以打击，违法发放贷款罪就是其中之一。

除此之外，打击侵害金融管理秩序的罪名还包括骗取贷款罪、贷款诈骗罪以及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及吸收客户资金不入账罪等。

本文结合违法发放贷款罪相关规定，梳理认定本罪的要点。

一、违法发放贷款罪的立法沿革

通过上述立法沿革可以看出，违法发放贷款罪从原来的违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪变更为违法发放贷款罪，从最开始的向关系人发放贷款，包括玩忽职守或者滥用职权向关系人发放贷款情形，到去“关系人”化至一般对象，可以确定是从本质上扩大了本罪的打击范围，刑事追责愈发严格。

二、违法发放贷款罪的立案追诉标准

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十七条规定，〔违法发放贷款案（刑法第一百八十六条）〕银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法发放贷款，数额在二百万元以上的；（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的。

两个维度，第一是发放贷款数额，第二是造成直接经济损失数额。如果以直接经济损失数额立案、指控和判决的，可以结合《贷款通则》相关规定确定究竟是否属于直接经济损失，不能简单地以银行等金融机构出具“形成不良贷款”的结论来认定“直接经济损失”。

三、“国家规定”的司法扩张

刑法第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

根据规定，银行依据的《贷款通则》及相关管理办法都不能作为刑事审判依据。但是，贷款的审核、发放、管理具有较强的专业性，法律及行政法规等规定比较笼统，在贷款发放、贷款审查以及贷后管理和贷款风险防范等不具有可操作性。为此就出现了细化贷款的部门规章以及其他文件。

若以该等规定不属于“国家规定”为由，造成司法无据可依，或者无序解释的窘境。为此就需要讨论该等规定是否可以作为判决依据这一问题。

主流观点是可以属于法律授权，是法律和行政法规的细化规定。

《银行业监督管理法》第二十一条第一款规定，银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则，其可以由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。《商业银行法》第三十五条、三十六条规定，商业银行贷款应严格审查。第五十二条规定，“商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定”。因此，部门规章及其他业务管理规定，也具有认定案件性质的效力。

最高人民检察院侦查监督厅在《关于对郭×x涉嫌违法发放贷款犯罪性质认定的回复意见》(〔2010〕高检侦监函32号)中认为，银监会制定的《流动资金贷款管理暂行办法》（流动资金贷款管理办法）和《个人贷款管理暂行办法》（现为《个人贷款管理办法》）是对《中华人民共和国商业银行法》有关规定的细化，可以作为认定案件性质的依据。

在人民法院案例库张某违法发放贷款案（入库编号：2024-03-1-127-001）中，基本案情指出“被告人张某担任某商业银行支行行长期间，……违反《中华人民共和国商业银行法》《贷款通则》的相关规定”，由此可见，“国家规定”已扩大至部门规章及其他业务管理规定。

值得注意的是，“国家规定”的范畴虽在司法扩张，但该扩张不应无序扩张至银行内部的规章制度。

笔者理解，这种司法扩张应当保持两个基本要求，第一不得突破国务院金融监管机构这个出台相关规定的主体的限制，也即地方政府及其相关部门的规定不能作为定案依据。第二部门规章等规定不得与上位法相冲突，或者不能超越上位法授权范围。

四、一罪还是数罪

违法发放贷款往往伴随着行贿、受贿等贪腐问题，究竟属于一罪还是数罪？在一起“以贷谋私”型违法发放贷款案件中，中央纪委国家监委刊登文章指出，“首先，银行工作人员的上述行为（“以贷谋私”）实质侵害了两个法益，其一为国家工作人员职务行为的廉洁性，其二为国家金融管理秩序；其次，认定牵连犯的关键在于前后两个犯罪行为存在手段和目的之间的关系，而收受贿赂和违法发放贷款两者间则没有这种内在客观的必然联系，缺乏通常性的牵连特征，不应按照牵连犯的处理原则来定罪。本案中，甲某利用职务上的便利，收受授信客户乙某巨额财物，并违反法律规定为其在贷款审批、展期等环节提供帮助，同时构成受贿罪和违贷罪，应当数罪并罚。”

笔者认为，这种情况按照受贿罪论处更适当。因为受贿罪的成立包括两个要件要素，第一国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，第二非法收受他人财物。违规批贷恰恰是利用职务便利为他人谋取利益的表现，是受贿中的一个犯罪构成要件。如果以数罪论处，相当于对一个行为作了重复评价，可以理解为将一个行为分别计入两个罪名，作为不同罪名的犯罪构成要件，如此处理显然不当。

违法发放贷款往往会存在利益输送，但是否应当按照数罪论处呢？个人理解应当坚持罪刑法定，禁止重复评价以及防止罪刑失衡的基本原则处理。