法治面｜上官正义再曝17岁少女代孕生子，律师：商业代孕应入刑

界面新闻记者 | 张旭 界面新闻编辑 | 刘海川

未成年人成“卵妹”，商业代孕为何屡禁不止？2025年3月24日，民间打拐志愿者上官正义在某社交平台上发文举报称，根据广州一代孕机构提供的案例，一名2007年出生的17岁彝族女孩为1974年的江西籍男子代孕，在中山市小榄镇产下双胞胎。

举报信息透露，有代孕机构提供的出生证明显示，新生儿信息上的龙某生，男，2025年2月2日17:55在广东省中山市小榄镇人民医院出生，出生证明签发时间为2025年2月12日。母亲为哈马某某某，年龄17岁，彝族，四川省金阳县人，出生日期为2007年5月；父亲为龙某某，年龄50岁，汉族，江西省永新县人，出生日期为1974年4月。

根据曝光的代孕协议，“卵妹”价格根据学历而定：本科学历10万元，研究生学历15万元，学信网可查证真伪。此外，合同显示，龙某某与广州君兰医疗设备有限公司签订供卵、代孕协议，代孕总费用为73万元。此外，该公司的业务员透露，龙某某制定要双胞胎，最后支付共计费用在90多万。

不过，龙某某表示，代妈未成年的问题，自己并不知情。

“孩子今年2月2日在中山市小榄镇产下双胞胎，也就是说女孩在植入胚胎时也仅16岁。”上官正义指出，哈马某某某植入胚胎时年仅16岁，产子时也才17岁，利用未成年女孩从事代孕活动，违背法律、伦理、道德，应当受到严惩。

针对事件进展，当地卫健部门已对相关情况进行初步核查，产子一事属实，有关部门已介入调查。

代孕规制仍不足

目前，我国规制代孕行为主要由原卫生部的部门规章规定。界面新闻注意到，早在2001年，卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》以及《人类辅助生殖技术规范》《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》（其中，《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》于2003年修改为《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》）等行政规范性文件，明确禁止医疗机构与医务人员实施任何形式的代孕。

其中，《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定，对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、处以3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。

此外，2020年5月通过的民法典也对人类辅助生殖问题进行规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”

“我国目前是完全禁止代孕的，但对违法实施代孕惩罚的对象限制在了实施代孕技术的医疗机构。而对组织实施代孕的委托方、中介、精卵交易者以及手术实施者均没有明确的法律规制。”北京市致诚律师事务所刑事事务部主任郭学亮向界面新闻表示。

值得一提的是，上述事件是典型的商业代孕行为，首先代孕协议是无效的。北京来硕事务所律师李肖峰告诉界面新闻，代孕协议自始无效，符合民法典所规定的“违背公序良俗的民事法律行为无效”。

此外，医疗机构和医务人员违反《人类辅助生殖技术管理办法》，另外，未成年人强制报告制度有关规定可处警告、罚款、甚至吊销执业资格。医疗机构和医务人员取卵、植入胚胎的行为还涉嫌“非法行医罪”。

李肖峰认为，相关法律对代孕行为的惩处力度还不够，国家应该出台专门的司法解释，有针对的打击非法代孕，可以考虑增加相应罪名。

“没有明确的法律界定，办案警方也不知道如何处理。”李肖峰表示，目前，我国现有的法律体系对代孕行为规制不足。一方面要求“依法行政”，然而出现严重侵犯未成年人权益，有悖公序良俗的热点事件发生时，却无法依法打击。

郭学亮也表示，我国目前有关代孕生殖立法仅限于部门规章，立法层级较低，立法时间较早，调整对象较窄，已经无法适应规范代孕的需要。

至于该事件中客户龙某某是否构成犯罪？李肖峰表示，龙某某不构成犯罪，但在此过程中（如果涉嫌指定性别以及胚胎质量问题或者以虚假身份签订合同、骗取代孕服务等）可能会涉及刑法第二百六十一条遗弃罪、第二百六十六条诈骗罪等情节，这需要根据具体案情详细分析。

若未成年人父母知情此事且收取代孕费用，需承担的法律责任有哪些？李肖峰表示，首先，女孩父母可能被撤销监护权，刑事方面可能涉嫌的罪名有刑法第二百四十条拐卖妇女儿童罪、第二百六十条之一虐待被监护人罪，会受到行政乃至刑事处罚。

“实际上，以上非刑法规范也都已经介入了代孕规制。但代孕在我国依旧成为一个屡禁不止的灰色产业，冲击着社会伦理秩序的稳定。”上海政法学院刑事司法学院（纪检监察学院）教授刘长秋在文章《论商业性代孕的刑法规制》中表示，这实际上已经从某个侧面表明，在代孕的刑法规制缺位的背景下，依靠其他非刑法的控制手段是无法防范代孕的。

增设新罪， 商业性代孕应入刑

目前，代孕在我国尚未入刑。刘长秋在文章中表示，在这种背景下，刑法对代孕（尤其是商业性代孕）的规制只能依赖既有的相关罪名，如非法行医罪、非法经营罪、组织出卖人体器官罪、拐卖儿童罪等。但实际上，这些罪名难以对代孕施以有效规制。

“刑法中尚未设立专门针对代孕行为的罪名，警方只能通过非法行医、伪造证件等关联罪名追责，难以覆盖代孕全链条。”李肖峰表示，法律漏洞与监管缺位是产业链存续的关键。未来需通过立法明确代孕的非法性，从源头遏制代孕需求，斩断利益链条，切实保护女性权益和社会伦理秩序。

刘长秋建议，我国应当考虑进一步修改以期完善现行刑法，在刑法中增加有关代孕犯罪及其刑事责任的专门规定，至少应当把商业性代孕行为作为犯罪来加以规制。

界面新闻注意到，2020年12月通过的《刑法修正案（十一）》中，刑法针对防范生物安全犯罪的需要增加了对人体基因编辑以及克隆等犯罪及其刑罚的规定，但对于人类辅助生殖技术应用过程中产生的代孕犯罪则没有，2023年12月通过的《刑法修正案（十二）》对此也没有任何涉及。

“就代孕在我国发展的状况来看，刑法对代孕规制的缺位使得社会对于代孕的刑法评价缺失，同时使得上文提到的《人类辅助生殖技术管理办法》规定的有关实施代孕“情节严重，构成犯罪，依法追究刑事责任”这一规定沦为空设。”刘长秋表示，考虑在刑法中增设新罪就显得很有必要。

对此，刘长秋认为，刑法应当考虑增设“组织实施代孕罪”与“散布、刊登和发放代孕信息罪”，以更为有效地应对以牟利为目的的代孕中介服务活动与宣传活动，斩断商业性代孕活动的核心链条。此外，还应当考虑增设“非法提供人类辅助生殖技术服务、法律服务罪”以应对无良医生与律师帮助实施包括代孕在内的非法人类辅助生殖的行为，切断商业性代孕活动的专业支撑；应当考虑增设“非法买卖人类生殖细胞罪”以应对人类精卵买卖乱象，阻断商业性代孕活动的物质来源。