陈伟奇律师｜承包人擅自变更施工，发包人未通知要担责吗？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

工程案件律师

广州大学不动产研究中心研究员

新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

建筑工程项目存在施工耗时长、施工工序繁杂、现场资料繁多等情形，而发包人因时间、人力物力等原因，往往无法亲自到施工现场进行监督、管理。

如果施工过程中，承包人未按图纸施工，且由此导致费用增加，发包人是否需要向承包人支付该增加的费用？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2020）最高法民终971号

2012年9月19日，某甲公司与某乙公司签订《工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定由某乙公司承建鸿天房天都项目工程，工程造价暂定300000000元。

2013年6月28日，某乙公司中标案涉工程，中标价暂定为211107530元。

2013年7月25日，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，某甲公司于2013年9月17日向银川市建筑行业管理处进行备案登记。

2015年12月15日，经对账确认，双方对已付工程款342950000元无争议。后某甲公司未按照约定支付工程款，故某乙公司将其诉至法院，要求某丙公司支付剩余工程款及利息等。

庭审中，双方对于所有楼剪力墙钢筋差异工程量存在较大争议，某甲公司认为是某乙公司过错导致钢筋量出现差异，其不应支付该部分工程款。某乙公司认为关于剪力墙钢筋差异量3501398元的事实，有某乙公司和监理单位共同签章的《工程确认单》为证。

一审法院认为：双方争议的所有楼的剪力墙钢筋差异工程量，鉴定机构依据某乙公司提交的2013年9月8日工程确认单及9月11日监理工作联系单回单，按08定额计价。某甲公司以工程确认单未经其确认为由，不认可差异部分工程量。

经核，该两份书证均系原件，有施工和监理单位签章确认，虽然某甲公司认为系施工单位过错导致钢筋量出现差异，但其未提交有效证据证实，故剪力墙增加钢筋差异部分造价3501398元应当计入工程造价。

后某甲公司不服，向最高人民法院提起上诉。对此，最高人民法院重新作出认定。

最高人民法院认为：二审中，双方当事人均认可施工过程中剪力墙部分未进行过设计变更，并且对鉴定意见书中认定的增加钢筋增量3501398元的客观事实亦不持异议。但关于3501398元工程价款的负担，双方各持一词。

本院认为，依据2013年9月8日的《工程确认单》和2013年9月11日的《监理工作联系回复》载明的内容可以认定：某乙公司在施工过程中虽然对工程设计图纸的理解有误，致使实际施工方法不当，但该公司在2013年9月8日和9月11日均积极与监理单位和发包方某甲公司进行沟通，说明了对剪力墙钢筋施工方法的具体意见。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，某甲公司作为案涉工程的发包方，其未能举证证明就上述某乙公司反映的问题及时发出指令，要求某乙公司对实际采用的施工方法予以纠正或改进。再参照《施工合同》第二部分通用合同条款第1.1.2.2关于“监理人是在专用合同条款中指明的，受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织”的约定，以及合同第二部分通用合同条款第4.3条第二款关于“监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员。

因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加或工期延误的，由发包人承担相应责任”的约定内容，应当认定某甲公司对上述施工过程中的行为存在过错且对剪力墙钢筋差异部分3501398元损失的发生应承担相应责任。

参照《施工合同》的约定，以及本案实际情况和双方当事人各自的过错程度，本院认定该部分损失由某甲公司、某乙公司各承担50%责任，即某甲公司对1750699元工程款不予支付。一审法院认定3501398元全部计入工程款有误，本院依法予以纠正。

通过上述案例可知，如果发包人认为承包人在施工过程中存在擅自施工、施工不当等行为，应该及时以自己名义或者监理单位名义向承包人发出书面整改通知，要求承包人纠正或改进，且明确承包人因自身原因导致的施工成本由其自行承担。否则，发包人可能会因未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加或工期延误，从而承担相应责任。

陈伟奇律师工程案例100期之第三十五期分享完毕。

供稿：陈伟奇

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整理发布：茂商新媒体编辑部

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