赠品营销中商标使用证据的认定与品牌保护策略探析

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作 者：王曦 华进商标版权事业群

原文刊载于：中国知识产权报

随着经济的发展，经营主体知识产权意识逐渐增强，更加重视品牌建设，这在产生庞大商标需求的同时也带来了一系列问题，如商标“注而不用”现象，囤积商标、闲置商标阻碍了有正常经营需求的经营主体获得商标注册。当下，商家的营销模式越来越多元，越来越多的消费者愿意为品牌创意和品牌价值认同买单。因此，联名、赠品等形式的营销手段层出不穷，在有效增强市场活力的同时，也对商标保护提出了更大挑战。

实务中，越来越多的企业开始关注商标在赠品上的使用能否作为实质使用证据、何种使用模式可以被认定为商标的使用证据等问题，笔者尝试结合实践经验，浅析赠品在商标注册制度下的使用和认定问题，旨在探索日渐多元的经济形势下品牌保护方式的创新，结合市场发展趋势，寻求品牌助力企业发展的可能性。

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表现形式

赠品营销作为一种有效的促销手段被企业广泛使用，虽然业界对于赠品营销的概念定义有所区别，但其内核基本相同。实践中，同是作为赠品使用，但在判定能否作为商标的使用证据时结论却可能不同。笔者结合赠品和主产品的关联程度，将赠品营销概分为完全相同型、高度关联型、关联较弱型三类。

完全相同型是指赠品和主产品类型完全相同。此类赠品营销模式最为常见，也就是传统的赠品营销模式。产品经营者为提高产品销量，通过买大送小、买一送多等促销方式，让利消费者以达成提高产品销量的目的。此类模式下，所赠产品和主产品的产品类型和产品来源相同，一般仅型号、大小、规格不同。

高度关联型是指赠品和主产品类型虽然不同，但是一般需要搭配使用，使用场景关联度较高。例如，售卖手机的产品套装里只包含手机主机和手机使用说明书，充电器、耳机等和手机搭配使用的产品均需单独购买，这一定程度上影响了消费者的购物体验。在此种背景下，部分企业在售出主产品后赠送一件或多件赠品，以满足消费者的使用需求。此类促销模式下，赠品和主产品的使用场景关联程度较高，赠品和主产品可能来源于同一生产主体，赠品进入流通领域时，通常和主产品的商标保持一致，也可能来源于不同主体，即赠品是从他方购入，赠品在进入流通领域时，一般同时还显示有其他品牌的标志。

关联较弱型是指赠品和主产品的行业属性不存在交叉关系，二者类型关联性较弱。实践中，此类赠品营销模式并不多见，赠品和主产品一般不存在上下游关系，并且通常不会搭配使用，行业属性不存在交叉关系，如餐饮连锁企业为进店就餐客户赠送特定玩具等。此类促销模式下，赠品和主产品的使用场景关联程度弱，赠品一般是从他方购入，赠品在进入流通领域时，显示有其他品牌的标志。

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证据效力

关于赠品是否可以作为商标使用的证据，2022年1月1日起施行的《商标审查审理指南》商标审查审理编第十七章“撤销注册商标案件的审查审理”中，不再将“仅作为赠品使用”作为不被视为商标法意义上的商标使用的情形。因此，在赠品上使用注册商标，能否作为相关类别商标的使用证据需要根据个案，结合商标法和《商标审查审理指南》的规定进行判断，不会仅基于作为赠品使用，而直接判定不能作为商标的使用证据。同时，《商标侵权判断标准》第二十六条规定，经营者在销售商品时，附赠侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。因此，在民事侵权案件中，赠品上的使用行为有可能被认定为商标使用行为，损害相关权利人的利益。

笔者通过分析与赠品相关的商标侵权纠纷案件，发现在进行商标使用证据认定时，不同类型的赠品营销模式结果并不相同。商标法设立撤销制度的立法目的是为了激活闲置商标，避免资源浪费。实践中，企业在进行商标注册时，一般不仅对核心产品类别进行注册，而且对于关联程度较高以及容易被抢注的类别均进行防御布局。在笔者看来，赠品营销模式有可能成为企业一种新的选择，用于完善自身的商标防御体系，助力企业商标品牌发展。

正如前文所述，赠品营销模式包括多种类型，不同的类型各有优势，如果仅选择完全相同型赠品营销模式，难以产生保护主产品以外产品的法律效果，企业在日常经营中可以根据自身产品特点选择两种以上的赠品营销模式，进一步扩展商标保护的品类。对于高度关联型的赠品营销模式，赠品的来源主要包括他方购入及自行生产两种，这种模式下赠品很可能会随着主产品大量进入流通领域，但因为赠品产品来源不同，消费者不一定能够区分商品来源，即便存在高度关联，赠品上的使用也有可能不被认定为商标性使用。如果在经济成本相同或者差别不大的情况下，建议企业优先选择赠品自行生产或委托代加工，企业可以根据自己的产品特点，关注赠品与主产品的关联度，制定行之有效的促销策略。对于关联较弱型的赠品营销模式，可根据自己意向保护的类别选择赠品种类，结合经济成本进行自行生产或者委托代加工，如将企业的吉祥物生产为玩偶进行赠送和售卖，以达到保护商标的目的。

商标撤销制度的立法目的在于发挥商标功能，避免资源闲置，促进经济发展。其中，对于赠品上的使用能否作为商标使用证据进行准确认定，将有效带动赠品营销模式的多元化发展，有利于助推商标撤销制度的完善，实现企业经济效益和商标保护的双赢。

王曦，华进商标版权事业群经理，先后为国内多家知名企业提供知识产权法律服务，代理异议、无效等行政案件千余件，出具大量侵权分析报告及知识产权保护意见书，积累了丰富的案件代理经验。

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