刑事律师张和玉:刑事辩护的换位思考技巧

对律师来说，一定要懂得“换位思考”。

首先，要从公诉人的角度来考虑问题。

有时候，公诉人真的认为被告人有罪，所以做有罪指控。

但也有的公诉人是迫于无奈，他自己都认为无罪，人已经关了这么长时间了，或者上面的人强制性地要求这个案子必须公诉，赶鸭子上架也要公诉。

所以，对这两种情况，作为辩护人，在审查起诉阶段必须通过跟公诉人的沟通基本得出一个结论。

那就是要弄明白，这个公诉人内心确认的是有罪还是内心确认的是无罪而被迫起诉。这涉及采取完全不同的辩护策略的问题。

其次，要从被害人的角度看案情。

一个是被害人本身有没有过错，另一个是被害人本身有没有正当性。

设身处地站在被害人的位置考虑，不要把自己放在辩护律师的角度考虑。

换位思考指的就是，如果你是这个案件的被害人你会怎么样，你的合理性在哪里，你的错误在哪里，你的本能又表现在哪里，感情上的情有可原在哪里。

再次，要从被告人的角度考虑。

被告人在案件突发被抓起来以后脑子是乱的，而公安往往在最初的24小时之内拿下他一堂口供或二堂口供，有可能这个时候他说的是真话。

在他脑子里头还没有形成一个防御体系的时候说的恰恰是真话，而这个过程中有可能被刑讯逼供了，也可能没有被刑讯逼供。

在他脑子乱的时候，所作的供述是在一种原始的、真实的状态下作出的，有时往往说的是真话。

然后过了若干时间，他跟同监号的人沟通后，反应过来了，觉得应该有所防卫了，见到律师他未必讲真话了。

他怀有侥幸心理希望律师能救他，所以他跟律师讲的和他跟警察讲的笔录差异很大甚至截然相反，他寄希望你能帮他脱罪。

在这种情况下，不能相信被告人讲的完全是真话。

如果没有证据表明他被刑讯逼供或者当事人也证实自己没有被刑讯逼供。这个时候，法律事实决定了一切，而客观事实已经无考了。

所以，换位到被告人角度考虑，他被羁押了一段时间有了自我防御体系以后，他因这种侥幸心理，有时候跟律师讲的不一定都是真话，他寄希望于通过他的假话使你能救他一下，使他能够脱罪。

那么，还会出现这么一个情况：被告人当初面对这个事情，他如果往左边说实际上他是无罪的，但是他没有经验，被警察一引领，他就往右边说了，而警察是很有经验的，不仅引领你往右边说，还把左边的口给封死了，然后这份笔录拿下来了以后被告人签字了，我们又没有在侦查阶段及时看到案卷，而这位被告人过了一段时间脑子反应过来了，同监号的人帮他参谋，于是他发觉如果当初这件事往左解释就是无罪的。

当他内心有了这个确认以后，他给律师讲的恰恰是往左走的这条路，然后你律师就信以为真，听完了想这绝对是无罪啊。

你忽略了他当初往右讲的笔录已经白纸黑字地“趴”在案卷里，并且不是非法证据，没法排除。

当初是可以两者都行，两种不同的解释可能正好一个无罪，一个有罪，可恰恰是公安局预审把他已经引到右边去了，并且你拿不出否定的理由。
所以，我们律师时常会发现做了很多无用功，这是因为我们完全建立在被告人说的是往左的那条路上，然后我们在这个上面修建了一座完整的辩护体系大楼，认为被告人无罪，忽略了“根上”这个地方已经被封死了。原始的这份笔录没办法排除，因为不是刑讯逼供，被告人当初确实就是这样讲的。
最后，需要从法官角度考虑问题。

一个是在量刑上，我们律师往往是这样表达“他有自首情节，减刑百分之多少；基准刑是多少，建议判两年，然后缓刑”。

讲得非常细，实际上挤压掉了法官自由裁量的空间。你要是法官，你也不喜欢听他这样的辩护。
所以量刑辩护这一条，实际上我个人理解不是在刑期上的辩论，而是在减刑条款是否存在上的辩论。

有没有投案自首，有没有退赃，有没有立功表现，是不是坦白，有没有揭发检举等这些方面。

至于说每一个条款只要站住了，他减多少刑是法官的裁量行为，如果你把数字全说出来是对法官的不尊重，这是他的裁量权。

你就说由于各种情节，我们就认为3年以下有期徒刑，就OK了。而别说判二缓三、判一缓二，不必说得这么细，这是一个。

还有一个，你处在法官的位置想，他要是采信你的意见，可能性在哪里。我们的辩护律师经常是说了前半句不要后半句，“这个无效，这个不充分”，但不充分在哪？你的前半句说出来了，你没能让后半句话落地。

证据不充分，怎么不充分？于法无据，怎么于法无据不往下说了。我觉得这些问题，恰恰是我们律师在操作的过程中，容易走入的一个误区。我们提的要少而精，具体、细致、有可操作性，不能笼统宽泛。

张和玉，律所合伙人，司法部死刑复核援助律师，贵州省律师协会涉访涉诉委员会委员，贵阳市律师协会刑事专业委员会委员，办有无罪免死缓刑不起诉等案例。