销售不开票，开票加税点，构成虚开增值税专用发票罪吗？

销售不开票，开票加税点，构成虚开增值税专用发票罪吗？

卖货不要票是现实需要，一种客观存在。买方为了降低成本，买货不要票，但在后期需要发票时，再联系卖家开票，此时卖家会加收一定的税点。此种模式是否构成虚开增值税专用发票罪？

虚开指的是交易主体、交易内容等与实际不相符的开票行为。从交易主体一致性角度审查，交易主体是一致的，从交易内容上看也是一致的，此种情况下通过加收税点模式的开票活动，只要卖方如实申报缴税，买方自然有权抵扣税款。当然不会造成税款损失，而且双方本存在真实交易，自然也没有骗税目的，不会造成税款损失，不构成虚开专票罪。而反观不开票行为才可能出现走私账等而逃税的嫌疑。

但是，你有没有关注到一个细节，就是在开票时往往会发生资金回流的问题。有时付款和开票时间间隔较长，为使开票流程形式上合法，交易双方可能要重新过账，然后再扣除约定的税点后将资金回流至买方控制账户，形式上看确实符合资金回流的虚开专票罪。

此类案件案发与交易时间间隔也较长，有的达5年之久，甚至有更长的，此时相应的真实交易的证据往往难以找寻，处理起来就比较难。有人疑问，这有什么难的，本来证明犯罪的责任就在公诉机关，我们不需要证明我们没有虚开。道理对，但用错地方了。因为该种虚开形式上确实符合资金回流，还扣除税点的虚开模式。虽然被告人不承认，但公诉机关通过客观证据完全合理地推定你就是虚开了发票，没有问题。这种情况下，自然就需要我们驳倒该推定，还原案件事实。

推定虽基于客观证据，但是允许合理反驳。你看，公诉机关其实已经完成了举证，对被告人而言，因为有真实的交易就需要以事实为依据进行反驳，也就需要证据证明交易是真实存在的。道理清楚了，但是证明事实的证据因时间久远不易找到，有时候找到间接的证据但解释起来又非常困难。比如通过个人账户支付货款问题，需要证明支付货款者是采购者（很多时候并非企业的控制人支付，都是使用他人的银行卡支付），或者是采购企业指示支付货款的，但实际情况是很多人无法联系、无法证明，等等。诸如此类。

此类问题，放在以后有时间我们再讨论。现在只讨论一个问题，就是假如真实交易被证明了，收取税点开票的行为性质如何认定？

第一关于是否属于虚开的问题。虚开专票罪要求具有骗税目的，造成税款损失。但是在没有虚增交易数额的情况下开票，卖方如实申报纳税，买方自然也有权抵扣税款，不属于虚开。当然如果有虚增数额的，虚增部分涉嫌虚开。

第二关于是否非法出售的问题。这个问题认识不同，争议较大。认为将发票作为商品出售的观点占主流（主要基于最高法法官在新司法解释的理解适用中的意见），也有部分认为存在真实交易的基础，不应当认为卖发票的行为。笔者同意后者，存在真实交易，只是支付货款与开发票在时间上出现时间差而已，将该种行为与纯属为了牟利而买票的行为不作区分，是不合常理的，也不符合非法出售专票罪的本意，也当然会导致罪刑失衡的结果。

如果不属于卖票，为何税点远低于法定税率呢？这个问题又是摆在被告人面前并需要被告人以事实为依据解释清楚的问题。首先被告人在销售货物时是否已经加了部分税点，由此出现在开票时自然以较低税点开票的情况，或者存在合理让利的情况，这些需要结合在案证据解释说明。还有一种情况就是有没有可能牵扯出来其他的违法犯罪事实，比如被告人通过让他人为自己虚开并抵扣的方式实际上降低了纳税成本，或者将其他富余票出售从而达到整体降低纳税成本的目的。

这些问题值得重点关注，尤其是没有合理解释的情况下，办案机关如果深究也是一个非常麻烦的问题。

第三关于是否逃税的问题。如果走私账不开票，逃税目的太明显。但开了票又申报缴纳，采购方也没有虚抵进项税额，均不存在逃税风险。当然虚增数额而虚抵进项的另论。

开票税点是否属于违法所得被追缴？刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。根据刑法规定，追缴违法所得的前提是构成犯罪，如果被告人被认定为非法出售专票罪，毫无疑问会被追缴。但如果不作犯罪处理的，从刑法角度来看没有追缴的依据。

第四关于共犯认定的问题。如果开票按照虚开定罪，受票方是否也以此罪认定？根据规定当然会如此处理。但实践中往往会只处理被发现的一方，比如税务调查时发现开票方异常，或者受票方虚抵等问题的，往往处理被主动发现的一方。理论上讲二者确实属于共犯，但是共犯认定又有特别情况，比如受票方接受虚增数额的发票，用于抵扣进项税额，显然属于逃税的问题，如果开票方有此认识而配合的，属于逃税共犯。而如果开票方没有此种认识，就是前面所述的，可能会以重罪即非法出售或者虚开定罪。

如上所述，开票方以非法出售定罪，受票方并非必然以非法购买定罪，此类案件并不是如此对应的，还是要审查行为人的主观目的，发票用途等。比如开票方虚增数额开票给受票方，受票方为虚抵进项税额的就是逃税问题，开票方有可能是非法出售，但受票方并不是非法购买行为。

第五补票还是非法出售之争。票货一致自然属于真实交易类型，后期开票也是补票行为，本不属于违法犯罪活动。如果开票方不开票属于逃税行为。补票与非法出售之间的区别在于是否将发票当成商品出售，为非法获利即收税点方式自然涉及非法出售的讨论。对开票方而言，开票自然会有纳税成本（虽然按照规定，开票与否都应当申报纳税，但是实践中操作却非如此），收取税点和合理让利等行为是税点低于法定税率的合理解释。若交易真实，“先货后票”就是补票行为，不属于犯罪行为。但若通过让他人为自己开票抵扣而降低纳税成本，收取税点就可能被认定为非法牟利的非法出售专票罪。当然除此之外，也要在整案中着重考虑上文所述的“让他人为自己虚开”的虚开专票罪，避免发生出此罪入彼罪的结果。