吸收公众存款后用于货币、资本以外的正当生产经营，是否构成本罪

很多企业尤其是民营小微企业一直存在融资难、融资贵的问题。在通过正规途径无法取得金融支持后，一些企业会转而寻求民间融资。因此，如果吸收公众存款之后，并非从事货币、资本经营业务，而是用于正当的生产经营，是否仍构成本罪?

有观点认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。理由是：

第一，从法条关系上看，《刑法》第174条规定擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务；《刑法》第175条所禁止的是从金融机构套取信贷资金从事金融业务；《刑法》第176条所禁止的应是从民间获得资金从事金融业务。

第二，《刑法》第176条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”,也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。

第三，如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷，如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。

笔者认为，《刑法》设立非法吸收公众存款罪的目的在于规制以经营资本、货币为目的的间接融资行为，而司法实务部门将该罪入罪的门槛降低至以经营商业、生产为目的的直接融资行为则完全是受严惩非法集资观念之影响。因此，应当从集资的用途方面对非法吸收公众存款再进行限定。在现实生活中，企业或个人在集资后，有的是将集资款用于从事非法的货币、资本经营，有的则是将集资款用于从事合法的商业、生产经营。这两种集资用途的差异体现了非法集资行为社会危害性的差异。非法吸收公众存款罪侵害的是国家的金融管理秩序，前者侵犯了国家的金融管理秩序是毫无疑问的，而后者则不然。一般而言，国家制定法律禁止非商业银行组织、个人从事只有商业银行才能从事的贷款业务就是为了维护现存的金融管理秩序。只有当行为人将集资款用于从事资本和货币经营时，才可能扰乱金融管理秩序；而当其将集资款用于合法的商业、生产经营时，则不会对金融管理秩序造成损害。因此，在司法实务中必须严格以集资用途区分间接融资行为与直接融资行为，不应将以合法的商业、生产经营为目的的直接融资行为认定为非法吸收公众存款罪。