居住权与抵押权冲突处理以及涤除居住权的解决方案 | 实务方圆

一、什么是居住权

居住权是《民法典》出台后新增的一种用益物权，具有物权的稳定性，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权。居住权可以通过合同、遗嘱等方式设立，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

二、租赁权和居住权的异同

居住权作为《民法典》出台后新增的一种用益物权，其对于抵押权的影响目前尚无相关司法解释或案例形成统一的裁判规则。司法实践中，租赁权与抵押权的对抗较为常见，且已形成较为统一的裁判规则，我们可以参照房屋租赁“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”的规则来理解居住权。

居住权 租赁权 权利类型 物权 债权 设立方式

合同、遗嘱

法院判决、仲裁裁决

合同 设立要件 登记设立 一般合同生效设立 权利人 仅自然人 非自然人也可

房屋类型

仅住宅 非住宅也可 对价 无偿，另有约定除外 有偿 期限 至权利人死亡、成年或者约定期限 最长不超过20年 相同点 实现对房屋的占有、使用

根据上表可以看出，虽然居住权与租赁权存在许多差异，但两者的相同点均是实现对房屋的占有、使用。居住权因是物权而具有对世性，而租赁权因“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”规则买受人仍需要接受该租赁关系。因此两者对抵押物的价值以及抵押权实现产生的影响非常相似

三、居住权和抵押权竞合的问题

一般而言抵押权是针对抵押物拍卖后，抵押权人对拍卖后的价款享有优先受偿权，而居住权主要针对的是居住权人享有的占有、使用所有权人房屋的占有、使用权能。二者所涉及的权能不相一致，故二者设立并不存在冲突。《民法典》也没有具体条文规定居住权与抵押权在同一房屋上是否可以同时存在。因此居住权与抵押权可以同时存在同一房屋上。

（一）已设立居住权的房屋，能否再设立抵押权

《民法典》第三百九十九条列举的不得抵押的财产范围内并不包括存在居住权的房产，因此已设立居住权的房屋，可以再设立抵押权。根据《民法典》第三百七十条规定，居住权仅因期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭，因此抵押权的实现即房屋所有权发生转让时，并不会导致居住权消灭，后登记的抵押权不会损害居住权人的利益。但考虑到已设立居住权的房屋，买受人对房屋的占有、使用等受居住权的限制，因此买受人愿意接受的价格必然大幅低于市场价，债权人一般不会接受已设立居住权的房屋再行设立抵押权对其债权进行担保。

（二）已设立抵押权的房屋，能否再设立居住权

《民法典》增设居住权登记，没有具体条文规定已设立抵押权的房屋能否再设立居住权，也没有具体条文规定已设立抵押权的房屋，设立居住权是否应当取得抵押权人同意。且现行《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》均未修订，关于居住权登记的具体规则、程序、审核要求等缺少专门法律依据。2021年6月，自然资源部选取上海市、重庆市等11个省份的15个城市作为全国居住权登记工作试点，制定规则、开展实践，探索明确居住权登记的情形、要件、流程、审核要点等，形成规范化做法和典型案例，为自然资源部制定出台相关办法提供支撑。由于目前尚无统一的规则，设立居住权是否应当取得抵押权人同意，各地区的做法有差异：

是否需提交抵押权人同意办理居住权登记的证明材料 广州 需提交 深圳 无需提交 上海 在2021年1月1日前已设立抵押权的房地产，抵押期间，申请居住权登记的，申请人还需提交抵押权人同意的书面材料。

四、居住权与抵押权并存对抵押权实现的影响

（一）居住权设立在先，抵押权设立在后，实现抵押权是否应涤除居住权

与“买卖不破租赁”和“抵押不破租赁”规则类似，应规定“转让不破居住权”及“抵押不破居住权”原则。设立在先的居住权，不应受到设立在后的抵押权的影响。设立在后的抵押权在设立之时，抵押权人应充分了解抵押房产是否存在设立居住权的情形。

（二）抵押权设立在先，居住权设立在后，实现抵押权是否应去除居住权

居住权存续期间实现抵押权时，二者产生冲突，因此在冲突解决规则上应当着重关注于抵押物的变现过程中，即执行程序中的司法拍卖规则。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款规定“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”即，如居住权设立在先，抵押权设立在后，居住权不因拍卖而消灭；如抵押权设立在先，居住权设立在后，则人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

五、对金融机构的风控建议

一般情况下，抵押权作为担保物权，居住权作为用益物权，其两者的存在不存在排斥的关系，但居住权的行使对于抵押权人来说，在实现抵押权时存在一定的障碍。也鉴于各地区在设立居住权是否应当取得抵押权人同意做法存在差异。“抵押权设立在先，居住权设立在后”有以下两种处理观点：

（一）若抵押权人在设立抵押之时并未对居住权的设立进行合同限制的，有观点认为，在后设立的居住权合法有效且抵押权人应配合居住权人进行居住权的登记。

（二）若抵押权人在设立抵押时对抵押物上的居住权作了相应的合同限制，则后设立的居住权应取得抵押权人的同意，以保障抵押权的顺利实现。

具体风控建议：

①抵押合同增加居住权设立的相应合同限制条款。

②贷前审批，在设立抵押权前应当查询抵押物是否已经设立居住权。目前广州、深圳可以通过互联网查询房屋是否已经设立居住权。

③贷后管理，抵押物管理过程中应当注意是否新设居住权。

六、“抵押权设立在先，居住权设立在后”，除去居住权的方案

方案一、提起债权人的撤销权诉讼（民事诉讼）

理由：根据《民法典》的相关规定，居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。抵押人在抵押物设立居住权的目的，大概率是为了逃废债务、规避执行。其行为满足《民法典》第五百三十八条或第五百三十九条的构成要件，因此建议提起债权人的撤销权诉讼。

方案二、请求法院撤销居住权登记（行政诉讼）

理由：如抵押合同明确抵押期间，设立居住权应当取得抵押权人同意的。根据《不动产登记暂行条例》的相关规定，不动产登记中心在办理居住权登记时需尽合理审慎义务，应遵守法定程序对不动产登记进行审查。因此建议债权人提起行政诉讼请求法院撤销该居住权登记。

方案三、在执行阶段等执行法院依法除去居住权

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款规定“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”即，如居住权设立在先，抵押权设立在后，居住权不因拍卖而消灭；如抵押权设立在先，居住权设立在后，则人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

如法院未依法将居住权除去后再进行拍卖，申请执行人可以依据《民事诉讼法》第二百三十六条向执行法院提出执行行为异议。但是，在执行阶段才处理就很被动，因为提出的异议很可能不被法院采纳，而前述方案一受到债权人撤销权除斥期间的限制、前述方案二受到行政诉讼起诉时限的限制。

司法实践中，阿里法拍已经出现“抵押权设立在先，居住权设立在后”的房产，法院未除去居住权，该房产经过一拍、二拍、变卖均流拍（详看阿里法拍案例）。

最后，居住权作为《民法典》出台后新增的一种用益物权，其对于抵押权的影响目前尚无相关司法解释或案例形成统一的裁判规则。为了抓住主动权，建议抵押权人在知悉抵押物被设立居住权后，根据方案一尽快提起民事诉讼，也根据方案二尽快提起行政诉讼（建议双管齐下，因为目前尚无可供参考的案例）。

来源： 广东法盛深圳律师事务所

编辑：宫野树