国有企业改制中的刑事风险及辩护要点

本文作者：王馨仝 吴天宇

导语：

国有企业改制是我国经济发展中的关键一环，但随之而来的刑事风险也不容忽视。国企改制引发的职务犯罪往往存在特定的历史遗留问题，考察时不能只孤立地关注行为，还应当充分考量背后的历史政策因素，与行业腐败相牵连并非必然构成犯罪。本文结合办案经验，剖析国企改制可能面临的刑事风险及辩护要点，以期为国企改制中的规范交易和合规运行明确刑事法律红线。

关键词：

国企改制 | 刑事风险 | 职务犯罪 | 企业合规 | 大数据分析

导览

一、国企改制涉刑案件的大数据分析

二、国企改制涉及的刑事风险

三、国企改制所涉刑事犯罪的辩护要点

四、尊重改制历史发展，维护司法公平正义

20世纪90年代中后期启动的国企改制，是改革开放进程的重要节点。但随着改制的深入推进，也为企业和个人带来了相应风险。近年来，纪检监察机关聚焦国企和矿产资源等领域开展反腐，如2020年内蒙古自治区启动对涉煤违规违法问题“倒查二十年”的专项整治行动，2022年起山西省重点推进煤炭反腐工作，整治改制过程中国有和集体资产流失等问题。随着改制和经济转型深入，国有企业呈现出多样性和复杂性的特点，各地专项整治行动引发了众多职务犯罪案件。

律师团队近期承办的因国有企业倒查专项行动所引发的贪污案件就涉及上述问题。经过历时数年的无罪辩护努力，数千万贪污罪指控被推翻，重罪变轻罪且实报实销，当事人宣判即获释，结束多年羁押与家人团聚（为保护当事人隐私，不展示案件细节）。

律师指出：矿产资源领域等国企改制引发的职务犯罪往往存在特定历史遗留问题，考察时不能只孤立地关注行为，还应当充分考量背后的历史政策因素。涉煤涉矿企业的倒查行动并非是对过去行业的全盘否定，与行业腐败牵连的人、事、物也并非必然构成犯罪。事实上，早在2006年1月，最高人民检察院的指导性意见就指出：“对在企业改制过程中出现的失误或者失败，要严格区分罪与非罪界限，只要是从有利于发展出发，总体上符合中央精神和改革方向，没有徇私舞弊、中饱私囊，没有严重侵害群众利益，不要轻易立案。”[1]2010《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，下文简称《两高意见》）也强调办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。

因此，结合历史背景和政策界定国企改制职务犯罪意义重大。在此背景下，笔者结合自身办案经验，探讨国企改制中面临的风险及刑事辩护路径，以期为国企改制规范运行明确刑事法律红线。

一、国企改制涉刑案件的大数据分析

国有企业改制涉及多方主体，程序繁杂，过程中蕴含着各类刑事风险。如果当事人、企业未能重视，或在管理上存在疏忽，可能引发刑事追责事件。对此，律师团队基于多年来办理相关案件的经验，结合大数据信息，对国企改制中可能涉及的刑事风险进行了详细的归纳。

为清晰梳理国企改制过程中引发的职务犯罪案件总体情况，律师团队在“威科先行”法律数据库中进行了相应检索。以“改制（或）转制、国有企业”作为“法院认为”部分的关键词，案件类型设置为“刑事”，文书类型设置为“判决书”，共检索到196件判决书，涉及320个被告人。现以这些公开文书为基础，进行进一步的数据梳理和总结归纳。

（一）案件所涉职务犯罪罪名以贪污、受贿、挪用为主

在罪名分布上，以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪为主。团队将196件判决书中涉及的罪名涉及的主要罪名汇总成图表，直观可见上述四类犯罪占比超过75%，是国企改制中最为常见的刑事风险。其他常见罪名还包括滥用职权罪11起，职务侵占罪10起，行贿罪8起。需要注意的是，国企改制中不仅可能引发自然人犯罪，也可能引发单位犯罪，例如单位行贿罪4起。此外，也存在少数国有公司、企业、事业单位人员失职罪，利用影响力受贿罪，巨额财产来源不明罪，挪用资金罪等案件。

（二）数据公开情况影响案件数量统计

在时间分布上，公开案件数量呈现前期快速增长、后期逐渐下降的趋势，尤其在2013年至2018年间处于案件数量的高峰时期。而后期案件数量呈下降趋势可能有多方原因。一方面，随着国企改制相关制度的完善和监管力度的加强，职务犯罪被一定程度遏止。另一方面，2016年最高人民法院修订了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，裁判文书在公开前需要经过一系列审查程序，部分符合特定情形的文书可能不予公开，导致部分国企改制中引发的职务犯罪案件因未通过审查而无法在公开数据中体现，但这并不意味着国企改制中的刑事风险已被逐渐规避。例如《国有企业腐败犯罪法律适用相关问题研究——以江苏法院审结的960件国有企业腐败犯罪案件为主要样本》中可看出从党的十八大以来（截至2023年9月），仅江苏地区的法院就审结国有企业腐败犯罪案件约960件，其中不乏国企改制引发的职务犯罪案件。[2]可见在实践中，相关刑事风险并不罕见。

（三）呈现内陆地区高发、沿海地区较少的地域分布特征

在地域分布上，全国各地区审结的国企改制引发的职务犯罪案件数量差异较大。在审结的196件案件中，河南、湖南、甘肃、山东、广西等地区在国企改制过程中涉嫌职务犯罪案件数量较多，数量均在10件以上，尤其是河南省高达32件；而安徽、辽宁、江西、云南、黑龙江、陕西等地的案件数量次之。从整体的分布上，广大内陆地区是国企改制相关职务犯罪的高发地，沿海地区审结的相关案件数量较少。

（四）刑期裁量差异显著，主要集中在五年以下有期徒刑

在刑罚裁量上，不同案件判决刑期差异较大，但主要集中在五年以下有期徒刑。生效判决中涉及的320名被告人，判决十年以上、五年以上十年以下、三年以上五年以下有期徒刑的比例分别是13.44%、12.81%和15%，而判决三年以下有期徒刑的比例高达47.19%，其中缓刑适用比例约为32.5%。此外，还存在10.63%的被告人被判处免于刑事处罚，以及极少数被告人被判处拘役。由此可见，国企改制中涉及的职务犯罪依据不同犯罪严重程度，适用的刑罚严重程度差异化也较大。

综上，通过对国企改制涉罪指控的大数据分析可知，国企改制过程中存在多方面的刑事风险，且呈现复杂性和多样性的特点。不仅可能涉嫌多种职务犯罪罪名，且在刑罚裁量上，依据犯罪严重程度不同，刑罚的差异化较为显著。基于上述分析，深入探讨国企改制涉及的刑事风险，有助于防范和应对这些潜在威胁，保障国企改制过程的合法与合规性。

二、国企改制涉及的刑事风险

国企改制作为经济体制改革中的关键环节，在推动企业发展的同时，也潜藏着诸多刑事风险。这些风险涵盖了国有资产的处置、改制程序的执行、商业往来中的行为规范以及人员主体身份界定等多个重要方面。不仅关系到相关人员的刑事责任，也关系到企业的合规运行。

（一）国有资产损失风险

国有企业改制必然涉及国有资产向私主体转让的关键环节，在这一过程中，为确保国有资产安全、完整，避免流失，处置国有资产不得造成损失。根据国务院国家国有资产管理局的相关规定，转让国有企业产权等国有资产，必须经政府批准并统一进行评估，任何未经批准或导致国有资产流失的行为，都应当严肃查处责任人。[3]在国有企业与民营企业签订财产权转让合同等交易中，若企业法定代表人及相关高管未履行清产核资、资产评估等程序，或者通过隐瞒财务资料、虚报负债等手段，导致资产评估不实，并因此造成国有资产损失，相关人员则可能面临贪污罪、挪用公款罪、滥用职权罪、私分国有资产罪等刑事指控，并且存在涉嫌单位犯罪的可能性。

在《刑事审判参考》指导案例第124号徐华、罗永德贪污一案中，被告人在国有燃料企业产权制度改革中，资产评估时虚报负债、隐瞒资产真实情况，故意将应当上缴的国有资产转入改制后的有限公司中，造成巨额国有资产潜在流失，最终法院认定其构成贪污罪。

（二）改制程序违法风险

国有企业改制的程序是否合法，直接影响到改制的有效性与生效时间，甚至影响行为人主体身份和企业性质的认定。在国企改制过程中，通常会涉及将国有资产转让给改制后的企业，或者改制为国家参股、员工持股等形式，但无论选择何种改制方案，都必须按照相应的机关部门审批流程进行。根据国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作的意见》规定，国有企业改制方案必须遵循《企业国有资产监督管理暂行条例》及国务院国有资产监督管理委员会的相关规定，履行审批程序，未经决定或批准不得实施。[4]因此，改制决定往往需要经有权机关会议讨论批准，例如召开党组会、局长办公室会议、职工大会等等。如果未经过有权机关决议批准，也未报市政府和国有资产管理部门批准，且缺少清产核资、审计和资产评估程序，则改制决定可能因严重程序违法而被认定为无效。相关人员如存在过错行为，则可能被追责。

在重庆市第四中级人民法院（2023）渝04行终87号行政判决书中，法院认定企业改制中违背职工大会审议并批准职工安置方案的行为是严重程序违法，审批行为明显违法，导致相关改制行政行为无效。同样地，在山东省济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811行初47号行政判决书中，企业改制方案虽经政府主导下实施，但由于程序性问题或未经职工大会审议，法院认为无法对行政行为进行合法性审查，因程序问题而对改制的法律有效性持保留态度。这些案例均表明，法院重视改制程序的合法性，一旦确认程序违法，改制行为可能被判定无效，也可能进一步对相关刑事案件的审查造成影响。

（三）行受贿行为的风险

国企改制过程中出现的行受贿行为可能对改制的有效性造成负面影响。国企改制往往涉及多方利益协调，在当事人与主管部门或相关人员的沟通过程中，若存在经济往来，可能引发关注。由于行贿、受贿行为不仅违反国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，还可能直接影响到改制的公正性和合法性，甚至被认定为恶意干预改制决定的行为，具有骗取、侵吞国家财产的故意，面临行贿、受贿犯罪的指控。

《两高意见》中明确指出，国家工作人员在企业改制过程中如果以权谋私，将会影响国企改制的公正性和市场的公平性，可能导致国有资产被低估或被隐匿，进而影响改制的有效性。同时，《国务院国资委关于印发〈治理产权交易中商业贿赂工作实施方案〉的通知》中强调了严肃查办商业贿赂案的重要性，并指出商业贿赂将直接影响国有资产的流失。因此，相关法律规定已经对国企改制中的行受贿行为进行了严密规定，以保障改制工作的顺利进行。

在湖北省钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥刑初字第00211号判决书[5]中，被告人利用国企改制过程中的职务便利，非法收受贿赂，最终被追究刑事责任。这表明，在国企改制中，受贿行为会严重影响改制的公正性和透明性，导致国有资产的失衡分配，进而影响改制的有效性和合法性。同样，在浙江省杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106刑初328号刑事判决书[6]中，被告人利用职务便利在国有公司增资扩股过程中谋取私利，也被认定为贪污罪。这些案例通过法律判决强调了改制过程中公正性和透明性的重要性，以及贿赂行为对改制结果的影响。

（四）主体身份认定风险

随着国有企业改制的推进，是否能够认定企业工作人员为国家工作人员，成为了刑事诉讼中控辩双方的“战略要地”。国有企业改制可能导致涉案人员的身份发生变化，无论是从国有独资企业改制为民营企业，还是改制为国有控股企业、国有参股企业等混合持股型企业，涉案人员在其中是代表国有企业行使国家职权，还是仅仅作为普通职工从事非公务业务，直接影响到国家工作人员职务犯罪的认定。此时，通常需要根据改制的具体时间点以及改制协议的生效情况，判断当事人在作出涉案行为时是否仍然具备“国家工作人员”的身份。如果被认定为国家工作人员，相较于职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等非国家工作人员犯罪，当事人可能面临贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等更为严重的国家工作人员职务犯罪的刑事指控。

在国企改制过程中，身份认定的一类争议出现在国家出资企业[7]中，涉案人员是否构成国家工作人员。《两高意见》中规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”这一规定明确了国家出资企业中的国家工作人员身份认定标准。如《刑事审判参考》指导案例第510号马平华挪用公款案[8]中，法院认定被告人马平华作为该公司的总经理，既是公司的第二大股东，其职位也是由国有单位市委组织部和国有控股公司委派，符合“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准”的形式要件，加之其实际履行“管理、经营国有资产”的职责，故法院认定其属于在国有公司中从事公务的人员，在改制为国有控股公司过程中仍应以国家工作人员论。被告人擅自决定以国有资产为其个人贷款提供担保，谋取个人利益，构成挪用公款罪。

另一类身份争议出现在国有企业改制为民营企业的过程中，看似已无国有资本参股，但仍然存在职务犯罪风险。不少企业和当事人认为改制为无国有资本参股的民营企业后，自己已自动与国家资本脱钩，也不可能再被认定为国家工作人员。但在实践中，由于改制的流程复杂持久，如果改制文件效力存在争议，或是改制的范围存在变化，则仍有可能被认定改制无效或者延后改制完成的时间点，此时相关人员对国有资产仍具有委托监管职责，在法律上仍认定具有国家工作人员身份。如山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06刑终558号判决书中，被告人作为财务结算中心主任，其辩称企业已于2016年6月改制为无任何国资成分的纯私营企业，不应认定其为国家工作人员，也不应认定其非法占有国有资产。但法院经调查后发现，涉案账款实际上属于改制前产权交易的应收账款，不属于改制后私营企业的财产。被告人改制后虽不具有国家工作人员身份，但其在改制前利用职务便利隐匿小账，并在改制后将小账上收回的80万元货款据为己有，应以贪污罪定罪处罚。

综上，无论是国有资产损失风险、改制程序违法风险、行受贿行为风险还是主体身份认定风险，都需要在法律的框架内进行相应防范。各相关方应增强法律意识，严格遵循改制的各项规定与程序，确保改制过程的公正、透明与合法，避免因一时疏忽或利益驱使而陷入刑事法律纠纷的泥沼。

三、国企改制所涉刑事犯罪的辩护要点

一旦相关企业或者个人在国企改制过程中涉嫌刑事犯罪，准确把握辩护要点对于维护当事人合法权益、确保司法公正具有关键意义。由于国企改制往往涉及复杂的历史背景、政策环境以及经济利益关系，因此在辩护过程中需要从多个维度进行深入分析和精准论证，以有效应对公诉机关的指控，为当事人争取合理的法律结果。

（一）结合当时当地原则评估是否实际造成国有资产损失

在国有企业改制过程中，未经评估或评估不准确转让国有资产，并不必然导致国有资产损失。相关规定要求转让国有资产前需要进行价值评估，如果造成国有资产流失，应当严肃查处责任人，其目的是保障国有资产的安全。然而，判断是否实际造成损失时，不能仅因存在程序上的瑕疵就断定事实性损失已发生，应具体分析转让过程中是否存在“贱卖”或“隐匿”国有财产等不当行为。当办案机关以不合理的标准衡量国有资产价值时，辩护律师应及时指出其中存在的问题。这既可能是价值计算时间节点的认定错误，也可能是地方政策不完善、工作失误所导致的价值计算问题。在处理此类案件时，务必仔细甄别，找到案件的关键点。

1.应从实质角度认定未经评估转让是否造成国有资产损失

究其根本，规定国有资产转让须经评估，目的是防止恶意低价转让国有资产，从而保护国有资产安全。然而，未经评估并不等于“贱卖”，有时由于评估节点不同，转让价格甚至可能高于实际价值。因此，若资产未经评估就转让，国有资产管理机构有权责令改正，但如果并未造成国有资产损失，甚至实际是高价转让，相关部门不应仅因程序瑕疵等形式问题，就推定事实上造成了国有资产损失。

2.应结合当时当地原则判断国有资产转让时的实际价值

判断国有资产是否存在实际损失，应基于转让时的当时当地价值认定，不得依赖当前资源价值或不合理时间点的估值。在评估国有资产是否存在“贱卖”、“隐匿”等问题时，通常需要专业机构出具价值评估报告，而评估报告中的计算时间点至关重要。无论是股权、资金等债权形式的国有资产，还是矿石、煤炭等物权形式的国有资产，都应明确资产转移发生效力的时间点，以及改制企业或个人何时取得对价。在实践中，国有资产转让的实际时间点可能早于形式上登记的时间点，这种情况下，国有资产可能经历了一段价值上升的空白期，从而导致评估价值与转让时的实际情况不符。例如，改制后的企业在相关改制文件发布后已事实上取得了采矿权，但采矿权的权属变更登记却延迟了几年。在此期间，采矿权的价值不断上升，导致评估报告中的价值高于实际转让价格。对此，我们应明确区分形式上的变更登记与实质上的权利取得。改制文件作为国家行政机关依据公权力作出的决定，具有强制性，一经生效即发生权属转移的效力。因此，国有资产价值评估时，应以实际生效时间点作为评估标准，准确界定国有资产的价值。

（二）程序瑕疵不必然导致改制无效

虽然改制有具体的程序性要求，但存在程序瑕疵并不必然导致改制无效，需要结合当时的历史背景和政策要求综合考虑，不能以现行法的程序要求倒查改制行为。特别是在涉及多年前特定历史条件下的改制案件时，需要追溯当时的历史政策来解释改制中的程序瑕疵。

1.改制未经市政府和国有资产管理部门审批不必然无效

律师团队在办理相关案件时发现，地方政府的改制规定在不同时期并不相同。许多地区为灵活处理改制问题，鼓励企业改革，允许相关主管部门直接审批某些特殊企业的改制。所以当办案机关以现行国家规定为依据，指控涉案企业改制未经市政府和国有资产管理部门审批，属于严重程序违法，改制决定应当无效时，辩护律师应注意引用当时地方政府的政策、规章，证明改制符合当时的特殊规定。事实上，许多地方为加速国有企业改革，在政策上确实允许地方主管部门直接审批改制。如在律师团队承办的案件中，地方政府为了鼓励部分资不抵债和改制困难的中小企业改制，曾在地方工商局文件中明确载明“对于此类特殊的国有企业，应以地方特别规定优先，可以直接由主管部门国土局审批改制，不需要上报审批”。因此，若改制决定实际经过有权单位领导班子的集体讨论，符合当时当地的普遍做法，即便未经过现行法要求的政府部门批准，也应以地方规定优先，认可改制成立。

2.未组织清产核资、专项审计、资产评估不必然导致改制无效

虽有规定指出国有资产转让需要评估，并且违反该规定可能导致责任追究，但这一规定属于内部规范性文件，而非效力性强制性规定。如前文所述，规定国有资产转让须经评估，目的是防止恶意低价转让国有资产。但这不是说没有经过资产评估的改制，必然存在恶意低价转让国有资产的事实，或必然导致改制无效。最高人民法院在多个生效判决中指出，国有资产转让评估仅为内部规范要求，不属于效力性强制性规定，违反此类程序并不必然导致转让协议与财产处置无效。

最高人民法院在（2014）民提字第216号房屋买卖合同纠纷案再审判决书中认定：《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有资产评估管理办法》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者科以的义务，上述规定均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定。

最高人民法院在（2015）民申字第715号股权转让合同纠纷案判决书中也认定：《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有资产评估管理办法》等法律、法规并未作出企业国有资产转让未经评估则该行为无效的强制性规定。《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”但该细则系部门规章。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定[9]，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，案涉股权转让未经评估并未违反法律、行政法规的强制性规定。

因此，即使企业改制过程中没有经过必要审批程序，未组织清产核资、专项审计、资产评估等，若辩护律师能结合历史背景及当时的政策进行合理解释，证明这些程序在当时并非绝对必要的，则可成为有力的辩护点，方有可能获得法院的采信。

（三）涉案人员主观恶性审查

在办理国有出资企业的职务犯罪案件中，应注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的界限，结合涉案人员的主观恶性认定其是否构成犯罪。《两高意见》第8条明确规定“对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理”。如果当事人对国有资产的损失缺乏主观故意，或者并无干预国企改制的恶意，则不应对其进行相关职务犯罪的指控。

1.不具有造成国有资产损失的故意

即便出现了国有资产损失的结果，公诉机关也应证明当事人具有相应的主观恶意。例如贪污罪要求当事人具有非法占有目的，私分国有资产罪要求当事人明知是国有资产而故意私分。因此，只有当事人采取弄虚作假等手段故意隐匿、侵吞国有资产时，才涉嫌犯罪。然而，政府机关的工作失误、市场交易的客观风险，或价值评估的计算错误，均有导致国有资产流失的可能。辩护律师在梳理辩点时，应着重审视当事人是否具有损害、侵吞、私分国有资产的主观恶意，还是仅仅是被动地参与了改制过程，若没有恶意，则不应承担故意犯罪责任。

2.不具有行受贿故意

认定行受贿行为不能仅以存在经济往来为依据，若行贿方与受贿方之间的证据对于数额、方式、事由等无法印证的，则不构成行受贿。从律师团队办案经验来看，一旦当事人与相关公职人员存在经济往来，比如两方利害关系人之间存在大额转账，可能会引起办案机关的关注与调查，但不能简单地将款项往来等同于存在行贿或受贿行为。

辩护律师应根据钱款交易的具体目的、性质以及是否存在劳动对价等因素，综合判断当事人是否存在行受贿行为，并分析该行为是否对改制决策产生了实质性影响。同时，认定行受贿行为还需要提供充分的证据链，确保行贿方与受贿方之对于金额、方式、事由的言辞证据都一一对应，且有其他客观证据予以佐证，形成完整、闭合的证据链。辩护律师应重点关注证据链中的漏洞，细致甄别并提出有效反驳，促使案件准确定性。

此外，在改制流程中，如果行为人仅是履行配合义务，而非主导者或责任人，则不能将改制过程中的程序瑕疵归咎于该行为人，也不能简单认定行为人通过行贿等方式干预改制进程。辩护律师应明确指出，在改制过程中，如果当事人没有主观恶意或者未实际干预改制决策，则不应对其进行行受贿犯罪的指控。

3.即便当事人具备主观故意，也要明确区分罪名定性

如果改制过程中的当事人行为确实导致了国有资产损失，涉案人员可能面临贪污罪、国有企业人员滥用职权罪或私分国有资产罪等指控。不同罪名所对应的刑期不同，辩护律师应根据最高法和最高检在《两高意见》中对不同罪名的定性明确指导，结合不同情节，明确行为的定性，争取轻罪辩护。

贪污罪定性的关键因素在于国家工作人员是否非法占有了国有资产。若国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有，且具有非法占有目的，侵吞、骗取公共财产，应以贪污罪论处。在贪污罪的量刑中，刑期差异较大。若贪污数额较大的（3万元以上不满20万元），依法可判处3年以下有期徒刑或者拘役；若贪污数额特别巨大的（300万元以上），也可依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

如桂林市中级人民（2019）桂03刑终179号判决书中，被告人陈某某在国有公司改制时，指使财务人员瞒报、隐匿价值近18万元的国有公司房产，将资产转入个人控制的改制公司，具有非法占有国有资产的主观故意，构成贪污罪，鉴于被告人全额推出赃款，缴纳罚金，自愿认罪认罚，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金40万元。

滥用职权类、失职类犯罪定性的关键因素在于国家工作人员是否因不履职或滥用职权造成国有资产损失。与贪污罪不同，如果当事人未通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，而是因疏忽或滥用职权导致国有资产流失，一般不应当认定为贪污罪。在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，应以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等妨害公司、企业的管理秩序罪或滥用职权罪等渎职犯罪依法追究刑事责任，整体相较于贪污贿赂犯罪为轻罪。根据《刑法》第168条和第397条，此类犯罪中致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，

如四川省江安县人民法院（2017）川1523刑初33号判决书中，被告人林某在担任县供销社主任期间，处置供销社集体财产时，未按相关程序违规低价处置资产，致使公共财产遭受经济损失67万余元，但其并未出于非法占有目的，属滥用职权中的徇私舞弊行为，法院认定其为滥用职权罪，不构成贪污罪，判处有期徒刑3年6个月。

辩护律师也应当注意单位犯罪问题，其定性的关键因素在于国家工作人员的行为是否体现单位意志，由单位整体受益。若行为人为了满足个人持股企业的整体利益，而非个人非法占有目的，以单位名义隐瞒或低价转让国有资产，可能构成私分国有资产罪。数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

如《刑事审判参考》指导案例第1313号佟茂华、牛玉杰私分国有资产一案[10]中，被告人作为国有企业主要负责人，在企业改制时采取虚列负债、隐瞒收入等手段故意隐瞒、低估国有资产685余万元，以期降低国有股份比例以实现管理层控股目的。由于其行为实为改制后的企业以及总公司全体职工谋取利益，而非实现个人或少数人非法占有国有资产的目的，体现为单位意志，法院认为应以私分国有资产罪论处，上诉人佟茂华犯私分国有资产罪，判处有期徒刑4年，并处罚金30万元。

（四）从严把握国家工作人员的认定范围

在办理职务犯罪时，必须从严把握国家工作人员的认定范围，避免对主体身份认定的过度扩张。随着相关司法解释的出台，争论焦点逐步从国有企业转移至国家出资企业中国家工作人员的认定。在身份认定中，除了关注国有单位直接委派到国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员[11]，更需要重点关注国家出资企业根据企业经营需要自行批准、任免的工作人员，后者逐渐成为控辩双方身份定性的高频争议焦点。不少当事人认为自己虽然在国有出资企业中任职，但实际是通过社会公开招聘等方式就职，采用合同聘用式任免，不应具有国家工作人员身份。然而，在实践中“合同聘用”并不一定能成为否定国家工作人员身份的“护身符”。

1.立法及司法解释下国家工作人员认定范围的扩张

根据我国《刑法》第九十三条的规定，结合多部司法解释性文件，我国对于国家工作人员的认定标准逐渐细化并进行了适度扩张。相关法律规定和司法解释按照时间顺序梳理如下：根据我国《刑法》规定，国家工作人员认定标准可以分为三大类。第一类：根据所在单位的性质进行认定的“国家工作人员”；第二类：基于委派关系认定的“国家工作人员”；第三类，基于所从事的工作认定的“国家工作人员”。在国企改制的案件中，第二类和第三类“国家工作人员”的认定往往成为争议焦点。

《刑法》第93条

本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

在《两高意见》出台之前，有多部司法解释性文件对《刑法》第93条规定的第二类“国家工作人员”的认定标准进行了重申和细化，强调委派关系是此类身份认定的关键，既要符合形式上的委派程序，也要符合实质上的工作职责。

而在2010年《两高意见》出台后，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其组织、领导、监督、经营、管理国有资产的人员也被认定为“国家工作人员”。与之前的司法解释不同，此类人员的认定并不完全符合“委派关系”的标准，实质是对委派主体进行了适度扩张解释，扩大了”国家工作人员“的认定范围。换言之，在国家出资企业中就职的当事人，即便任职时不存在“委派关系”，仍然可能经过特定的企业内组织任命程序，转换为国家工作人员身份，从而直接影响到定罪量刑。

2.严格防止国家工作人员认定泛化

尽管《两高意见》中进一步明确了如何认定此种国家工作人员的身份，但是该规定背后实质是对委派主体作了适度的扩张解释。因此，辩护律师在辩护中需要严格把握“负有管理、监督国有资产职责的组织”的组织范围与对“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”等公务行为的界定，避免对国家工作人员的无谓扩大。

《两高意见》中区分了认定国家工作人员的形式要件和实质要件。形式要件要求行为人的职位“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”，其中的“组织”既包括国家资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位等，还包括上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会[12]，但国家出资公司的股东会、董事会、监事会，包括公司的人事组织部门，均不应是适格的任命主体。实质要件则要求行为人“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”，意味着认定中不仅需要审查行为人的任命程序，还需要着重核实其所从事工作的性质，是否涉及行使国家性公务。如果仅仅只是行使普通的公司性管理事务，不涉及对国有资产的管理监督，则不符合实质的工作职权要求。

例如在《刑事审判参考》第957号宋涛非国家工作人员受贿案中，涉案公司前身为全国有公司，后经改制为国有控股公司，被告人担任部门经理期间多次收受贿赂。检察机关指控受贿罪，但法院最终认定其构成非国家工作人员受贿罪。法院认为，在形式要件上，被告人的人事任命并未经过负有管理、监督国有资产职责的组织批准，而是基于总裁代表股份公司行使的职权，股东会、董事会、监事会等也不是负有管理、监督国有资产职责的组织；在实质要件上，被告人主要工作内容为公司性公务活动，不属于“专门从事国有资产监督、管理的活动”等国家性公务，故应以非国家工作人员受贿罪论处。

因此，若行为人不符合形式要件和实质要件中的任何一项，应当排除其作为国家工作人员的认定。辩护律师应当充分重视这一辩点，及时提出合理的法律依据，以争取法庭的认可。

综上所述，国企改制所涉刑事犯罪辩护需综合考量多方面因素。判断国有资产是否损失时，需从实质角度出发，考量是否造成事实上的资产流失；对于程序瑕疵，不应简单判定改制无效，而应结合历史背景综合认定；审查当事人主观恶性时，要注意罪与非罪、此罪与彼罪的定性，涉案经济往来不必然构成行受贿行为；国家工作人员的认定也应从严把握，避免过度扩张。通过严谨的法律推理和证据支持，为当事人提供全面有力的辩护，维护社会公平正义与当事人的合法权益。

四、尊重改制历史发展，维护司法公平正义

国企改制在我国经济发展进程中占据重要地位，但也伴随着诸多刑事风险。在改制过程中，国有资产损失风险、程序违法风险、行贿受贿风险以及主体身份认定风险等如影随形。针对这些风险引发的职务犯罪指控，司法机关应注重平衡历史发展与司法公正之间的关系。

对于特定历史时期国企改制中的遗留问题，应秉持客观、公正、全面的态度，充分考虑历史背景和政策因素，坚决避免孤立、片面地看待行为。国企改制的倒查专项行动，其并非对过去政策的全面否定，涉及的人员和事件不必然构成犯罪。因此，辩护律师在处理国企改制职务犯罪案件，要在维护法律尊严的同时，兼顾历史发展的脉络，谨慎区分罪与非罪，确保司法公正，以维护企业和个人权益，推动国企改制健康发展，促进市场经济法治化进程。

注释：

[1]《查办破坏市场经济秩序渎职犯罪指导性意见出台》，中国政府网，https://www.gov.cn/jrzg/2006-01/11/content_155894.htm。

[2]《刑事审判参考》总第139辑，《国有企业腐败犯罪法律适用相关问题研究——以江苏法院审结的960件国有企业腐败犯罪案件为主要样本》。

[3]参见《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发〔2003〕96号）。

[4]同上注[3]

[5]刘某甲等二人滥用职权、受贿案

[6]楼增明、孔煦钢、傅挺峰案

[7]《两高意见》：本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

[8]（2007）通中刑二终字第0057号

[9]现《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

[10]（2016）皖刑终7号

[11]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》法发〔2010〕49号：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”

[12]《刑事审判参考》案例第974号，章国钧受贿案，（2012）浙绍刑终字第111号。