中企法顾唐天平：拒绝录用有犯罪记录人员算不算就业歧视？

企业在招聘时能否明确不招用有犯罪记录的人员，或者在面试过程中发现应聘者有犯罪记录就不予录用，会不会构成就业歧视？在员工入职后发现员工有犯罪记录，可不可以单方解除合同？

01、可能会构成就业歧视

就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥等违反平等权的措施，侵害劳动者劳动权利的行为。

虽然法律没有明确拒绝录用有犯罪记录的劳动者属于就业歧视，但根据《中华人民共和国宪法》第四十二条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《监狱法》第三十八条　规定：刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。

宪法是中华人民共和国的根本法，规定拥有最高法律效力。如果用人单位在无特殊规定的岗位以“无犯罪记录”作为录用条件之一，有会涉嫌就业歧视，可能面临侵权诉讼，并将承担相应的法律责任。

02、特殊岗位可以明确拒绝录用

对于法律规定的犯罪前科人员禁止从业的岗位，用人单位可以明确拒绝录用，劳动者隐瞒犯罪前科信息入职，单位发现后可以解除劳动关系，例如：

《拍卖法》第十五条规定：被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。

《保安服务管理条例》第十七条规定：曾因故意犯罪被刑事处罚的，不得担任保安员。

《证券投资基金法》第十五条规定：因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的，不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员。

目前，我国有近60个工作岗位设有犯罪前科人员禁止从业条款，这些岗位都具有较强的公益属性，法律对相关前科犯罪人员设置门槛主要是出于保护公共利益的需要。

03、用人单位询问劳动者不得刻意隐瞒

《刑法》第一百条规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。
犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，即使前科记录与履行劳动合同无关，用人单位只是询问并没有明确拒绝录用，并不会构成就业歧视。

受过刑事处罚的劳动者应当如实告知，但没有主动告知的义务，如果用人单位在面试时没有询问，不得认定劳动者刻意隐瞒，以此解除劳动合同。

综上所述，对于普通岗位企业在招聘时，可以询问劳动者是否受过刑事处罚，劳动者应当如实告知，如果隐瞒前科单位发现后可以解除劳动合同。但如果公司没有要求和询问的情况下，在员工入职后以此解除劳动合同，属于违法解除。

【案例解析】
（2021）粤19民终1507号

张某是东莞市某民办小学的一名厨师，在单位已经工作五年，2020年1月单位与张某解除劳动合同，理由是张某曾受过刑事处罚，在入职时刻意隐瞒事实，欺诈入职劳动合同无效。
张某申请劳动仲裁，请求裁决单位支付违法解除赔偿金。

张某主张：

单位在招录时未对厨师职位设置有关无犯罪记录的要求，亦未要求提供无犯罪记录的证明材料，且单位招聘的厨师职位并非直接接触学生的教师岗位，不能默认有要求无犯罪记录的意思表示。

何况本人在单位工作长达五年之久，单位从未调查是否受过刑事处罚，可见单位并未有要求我无犯罪记录的特别要求，即使我存在犯罪记录，也不违背单位招聘的真实意思表示。

单位在招聘时并未要求申报有无受过刑事处罚，“如实申报”并非“主动申报”，在单位没有询问的情况下，没有主动申报不应当被认定为欺诈。

单位主张：

根据派出所反馈的查询结果显示，张某有违法犯罪记录，张某入职单位没有如实报告，隐瞒了自己曾受过刑事处罚的事实，依法应认定为欺诈。

根据《义务教育法》第二十四条规定：学校不得聘用曾经因故意犯罪被依法剥夺政治权利或者其他不适合从事义务教育工作的人担任工作人员。

本单位作为一所民办小学，如果知道张某有犯罪前科，是绝对不会录用的。在张某未如实报告其曾受过刑事处罚的情况下，单位录用了张某从事学校的厨师工作，根本上违背了单位的真实意思表示。

【法院审理】

法院认为，《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；……对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

张某应聘的厨师岗位并非法律规定的从业人员不得有犯罪记录的工作岗位。单位在张某入职时没有询问张某有无犯罪前科，也未就张某应聘的工作岗位明确提出无违法犯罪记录的要求，张某并不存在隐瞒其曾受过刑事处罚的情形。

单位主张张某构成欺诈导致双方订立的书面劳动合同无效缺乏事实依据。单位据此解除与张某的劳动合同属于违法解除劳动合同，依法应当支付张某违法解除劳动合同的赔偿金。