办理涉偷越国（边）境犯罪案件的要点分析

摘 要：检察机关在办理境外边民持临时边界通行证非法进入我国内地的涉偷越国（边）境案件时，要坚持治罪与治理并重：一方面，结合相关行政管理法规，从实质解释的立场审查认定偷越国境行为的“非法性”，并结合行为特征、主观动机、社会危害性等因素分析判定组织行为与结伙行为，精准适用法律；另一方面，依法履行检察职能，以检察建议、普法宣传等形式积极参与社会治理，切实维护国家利益和经济社会秩序稳定。

关键词：境外边民 偷越行为 组织行为 社会治理

偷越国（边）境行为威胁国家安全和社会稳定，更有甚者与跨境赌博、电信网络诈骗以及边境地区毒品贩卖、走私等违法犯罪活动相互滋长蔓延，危害愈加。本文以“吴某某偷越国境案”［1］为例，结合检察机关办理该案时对偷越行为“非法性”的认定、组织与结伙行为区分等争议问题的审查思路及积极参与社会治理的履职情况，充分发挥检察机关在精准有效惩治犯罪与促进边境治理中的作用。

一、基本案情及办案过程

吴某某是缅甸联邦共和国(以下简称“缅甸”)公民,曾从缅甸偷越国(边)境至我国广东省东莞市打工。因在中国内地打工收入较缅甸高，故其偷返乡后亲友老乡等要求跟随其一同前往中国内地打工。2018 年3 月,吴某某带领其亲友老乡10 人,从缅甸掸邦木姐镇持《缅甸联邦共和国临时边界通行证》(俗称“边民证”，以下简称《临时边界通行证》)进入我国云南省瑞丽市姐告边境贸易经济区。期间，同在姐告的2 名缅甸籍公民及一名国籍不明者亦请求加入跟随吴某某。之后吴某某联系了缅甸籍公民觉某某（另案处理）,由觉某某负责安排偷越国(边)境的路线、交通工具及在中国内地工作的地点等。在觉某某的带领下，吴某某与上述13 人违反《临时边界通行证》仅可作为从中缅双方指定的口岸或者通道出、入国境时使用，及只限于在规定的边境地区活动时使用等规定，在未依法向我国出入境管理部门申请办理前往内地证件的情况下，逃避边境检查，从云南姐告非法进入内地，先后在广东省东莞市及浙江省海宁市非法就业。2018 年6 月，吴某某等14 人因非法入境、非法居留被公安机关查获。后公安机关对吴某某以涉嫌组织他人偷越国（边）境罪立案侦查，并移送浙江省海宁市人民检察院（以下简称“海宁市院”）审查起诉。

审查起诉期间，检察机关依法补充收集调取了《边境管理条例》以及我国与邻国签署的边境管理合作条约等相关证据材料，确认缅甸边民持《临时边界通行证》通过中缅双方规定的口岸或者临时通道进入我国国境后，只限于有效期内在中缅接壤的边境管理区活动。据此，检察机关认为本案中吴某某等人的行为违反国边境管理规定，越过通行证准许活动范围并逃避边防检查非法进入非边境地区，属于结伙偷越国境。2019年1 月，海宁市院以吴某某涉嫌偷越国境罪依法提起公诉，同年4 月，浙江省海宁市人民法院以偷越国境罪判处吴某某有期徒刑11 个月，并处罚金人民币1000元，驱逐出境。

二、涉偷越国（边）境犯罪案件的审查认定思路 （一）准确查明事实，依法评价行为的“非法性”

偷越国（边）境的认定，应从实质上加以判断，其关键不在于是否持有证件，也不在于其持有的证件是否是合法取得，关键在于评价出入境行为本身是否具有“非法性”。［2］检察机关搜集、调取了《边境管理条例》《缅甸边境口岸移民局函告》《云南省中缅边境地区境外边民入境出境管理规定》等相关规定，其中明确我国允许境外边境居民持临时边界通行证合法进入我国边境地区及协议规定范围内从事探亲访友、旅游、互市贸易等根据合作协议允许的活动；需要到协议规定范围以外活动的，应当事先办理入境手续。据此上述查明的事实，我国和缅方已签订协议，对边境地区作了界定。本案中云南省瑞丽市属于边境地区，按照协议规定，缅甸边民吴某某等人可持《临时边界通行证》通过规定口岸或者临时通道进入我国国境后，只限于有效期内在中缅接壤的边境管理区活动。而吴某某等人未依法向入境地县（市）公安机关出入境管理部门申请办理有效证件，通过逃避边境检查等方式非法越过通行证准许的活动范围进入我国内地的行为，违反了边境管理条例，其行为具有非法性，属于法律意义上的“偷越”行为。

（二）厘清争议问题，精准判定行为的“组织性”与“结伙性”

2012 年“两高”《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《2012 年解释》）规定“偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的”，应当认定为偷越国（边）境罪入罪要求的“情节严重”情形。结合本案，认定吴某某行为构成组织他人偷越国（边）境罪还是偷越国（边）境罪的关键，是需要准确区分其是组织他人偷越国（边）境还是三人以上结伙偷越国（边）境。二者区别的核心在于“组织性”与“结伙性”。

1.要厘清组织行为中“组织”的客观要素。从《2012年解释》第1 条规定来看，“组织”的客观要素包括两个层面：一方面是指实施了领导、策划、指挥一种或数种行为，便具备了组织行为的“组织性”；另一方面是在共同犯罪中实施拉拢、引诱等具体帮助的行为。刑法意义上的组织行为既包括《刑法》总则规定的共同犯罪中主犯的组织行为也包括分则规定的组织行为。对于前者主犯的组织行为，通常是在犯罪集团中起领导、策划、指挥作用的犯罪分子，但对于后者分则规定的组织行为，也可以存在于一般共同犯罪和单独犯罪中，由个人单独或一般共同犯罪行为人共同实施。因此，组织他人偷越国(边)境罪在客观方面表现为具有组织性，而并非只能存在于犯罪集团中，组织性则要求相互联系、密切配合，有组织、有计划、有安排，只要实施了以煽动、拉拢、诱使、串连、引诱、欺骗、强迫等方式,直接或通过其他共犯间接领导、策划、指挥他人偷越国（边）境行为的,均成立该罪。［3］吴某某联系了觉某某安排车辆进入中国内地没有被认定为组织行为，是因为不同于运送或一般的协助，“组织行为与“偷越国（边）境”行为之间必须要有因果关系、支配关系，且在认定共同犯罪时要有证据证实行为人与组织者之间存在事前的通谋。因此不能将所有为“偷越国（边）境”提供帮助或创造有利条件的行为都评价为组织行为或组织者的共犯。

2.“结伙”行为不具有领导、策划、指挥等组织特征。“结伙偷越国（边）境”之所以作为偷越国（边）境罪所要求的情节严重情形，因为结伙行为并非简单地彼此同行，而是需要与多名偷越国（边）境行为人相互之间存在通谋即犯意联络，相互支撑配合，促使偷越行为顺利完成，但其不具有领导、策划、指挥等行为特征。

本案中吴某某的行为不具有组织性，只是“结伙”：其一，吴某某并未有煽动、拉拢诱使、串联、引诱、欺骗、强迫等行为。与吴某某结伙偷渡的人员均是得知吴某某在中国打工赚钱多,主动要求与吴某某结伙偷渡。对吴某某而言是单纯应亲友请求，为亲友偷越国（边）境提供一定帮助，没有如牟利等其他目的。其二，吴某某也未有计划地策划、指挥、安排他人偷越国（边）境。本案中，吴某某带领十余人到达中国边境地区瑞丽姐告后,因不了解进入我国内地的途径和路线，所以联系觉某某，由其安排车辆路线、用工单位等。吴某某的行为仅仅是消极地协助，并非有计划地策划、安排，不具有组织特性。其三，吴某某在行为中没有获利，其与其他人员所缴纳费用和获得的劳动报酬一致，并未凸显出一个组织者的特性，充其量其只能作为一个结伙偷渡群体的带头人,负责统一收钱,联络带领者,所起作用是消极地协助，而并非偷越国（边）境的组织者。结伙三人以上偷越国（边）境必然以盈利为目的，其中必然有充当资金管理或车辆、人员的联络员。如果将有联系行为的人员都认定为组织者,那么必将扩大组织者的范围。其四，现有证据不能证实吴某某与作为组织者的觉某某之间存在事前的通谋，无法认定吴某某的行为是对觉某某的组织行为提供帮助，综合来看，吴某某的行为是其积极主动结伙偷越国（边）境的行为表现，而不能认为是组织者的共犯。因此，吴某某的行为是结伙偷越国（边）境而非组织他人偷越国（边）境行为。

三、办理涉偷越国（边）境犯罪案件的实践启示 （一）充分发挥检察“引导侦查+自行补侦”职能，夯实证据基础，依法打击非法入境行为

检察引导侦查不仅包括检察机关在侦查阶段提前介入时引导公安机关侦查，还包括审查起诉阶段引导公安机关补充侦查。同时，检察机关也可根据《刑事诉讼法》相关规定自行补充侦查，以进一步查清事实、补充完善证据。近年来，犯罪分子利用边民往来的便利政策，组织境外边民持《临时边界通行证》合法进入我国边境地区，又超越通行证活动范围，非法进入我国非边境地区务工、婚嫁、居留等，此类行为愈演愈烈，甚至在部分边境地区有规模化、产业化的趋势，对境内社会管理和经济秩序产生冲击。针对这类行为，检察机关要结合行政管理法规，审查分析我国（边）境的认定、偷越边境行为的认定，对于境外边民入境后超出临时边界通行证的活动范围，从边境地区前往内地，情节严重的，依法予以刑事打击。本案中，检察机关一方面通过引导公安机关侦查，补充完善证据，查明吴某某等人的基本犯罪事实，另一方面，又通过自行补充侦查收集调取相关规定文件，厘清了国（边）境的范畴，以及出入国（边）境的相关管理规定，为准确理解刑法意义上国境的内涵，依法准确打击犯罪奠定基础。

(二) 强化类案研究，要素式审查判定行为性质，精准适用法律

对偷越国（边）境“结伙”或“组织”行为的认定关键在于对组织行为的审查判定。从司法实务的相关判例来看，组织他人偷越国（边）境罪主要的情形有：事先与“黑中介”(劳动介绍)协议过来劳工并从中牟利的;几人商议有计划、有目的、有分工,将每个环节安排好的组织行为;协助偷渡组织进行的组织犯罪;以虚假身份信息骗领证件,安排入境并牟利的;以其他特有目的,比如婚嫁等并牟利的。而其他妨害国（边）境犯罪的情形中，如仅有统一订购机票、联系车辆、带领乘船、安排车辆等行为的,均被认定为偷越国（边）境罪。因此，结合对司法实务类案的研究以及相关司法解释的规定，在判定组织行为时，应当着重审查以下因素。

1.对行为特征表现的审查。对于犯罪集团的首要分子实施的领导、策划、组织行为或在首要分子指挥下实施的拉拢、引诱等具体帮助行为，以及单独个体自己组织、策划、串联完成整个组织犯罪活动的行为，都具有明显的组织特性，具体判定上一般不存在争议，容易产生分歧意见的主要是对一般共同犯罪中的具体协助行为的评价认定。一般共同犯罪的协助行为可分为积极协助和消极协助。积极协助是指通过一系列积极行为确保顺利偷渡，如行为人积极、主动的宣传、游说、引诱他人偷渡，帮助偷渡分子伪造证件等。消极协助往往不具备积极、主动特征，不具有明显地“组织性”。如本案中的吴某某，亲友主动要求跟随其入境，询问入境手续、如何逃避检查以及路程安排等问题，结伙共同入境，此时行为人的协助属于消极状态，这种消极协助，不宜评价为“组织”行为。

2.对主观目的动机的审查。从立法的演变过程来看，1979 年《刑法》曾把以“营利为目的”作为组织他人偷越国（边）境罪的构成要件，随着犯罪的样态变化以及司法理念的逐渐转变，在1994 年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》中删除了上述规定，即成立该罪不需要以牟利为法定构成要件。但实务中，司法机关在审查认定组织行为时仍会将行为人的主观动机作为重要的考量因素。因为该罪侵犯的客体是国家对国（边）境的管理活动，而行为人通过组织他人偷越国（边）境来获取非法利益，正是对国家出入国境管理制度的严重破坏。因此，在综合评价行为人的客观行为表现之后，充分考虑行为人的目的与动机确有必要，且这种目的动机不仅仅是以营利为目的，还包括出于其他违法犯罪目的如走私、跨境赌博、诈骗、拐卖人口等，对于缺乏主观动机且行为本身也不具有明显的组织性时，不宜评价组织他人偷越国（边）境罪。

3.对社会危害性因素的审查。在办理偷越国（边）境犯罪案时要重点审查其社会危害性因素，重点惩治幕后策划组织者、偷渡团伙骨干成员、边境引带运送人员等，斩断跨国跨境偷渡通道。［4］从刑罚设置来看，组织他人偷越国（边）境犯罪法定刑为2 年以上7 年以下有期徒刑，具有较大社会危害性，不论是“人蛇集团”［5］还是单独个体犯罪、一般共同犯罪，都理应予以刑法规制。但同时也要充分考虑宽严相济刑事政策的运用把握，重点惩治首要分子或者主犯、积极参加者，对于一些社会危害性相对较小的行为是否认定为组织他人偷越国（边）境罪的共犯应当审慎把握。如行为人不是“蛇头”也不是“人蛇集团”的固定成员，属于“跟班儿”性质的工作人员，偶尔参与实施一些如介绍宣传等活动，没有固定工资，仅仅赚取少量小费，在整个犯罪活动中系辅助性工作人员，其行为社会危害性相对较小，对于这些人员能否以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚需要审慎考量，确保罪责刑相适应。若情节显著轻微，不予追究刑事责任，应做好行政执法与刑事司法的衔接，由相应主管部门依法作出相应行政处罚或其他处理。

（三）坚持依法惩治犯罪与促进边境治理相结合，提高打击妨害国（边）境管理犯罪的成效

境外人员非法入境、居留、就业，扰乱了我国国（边）境的管理秩序，亦给劳务市场、社会安全稳定带来不确定因素。同时，由于偷渡人员没有合法居留身份，其在境内工作生存环境十分落后，人身、财产安全亦存在隐患。对此，检察机关在依法打击犯罪的同时，还要针对办案中发现的社会治理漏洞,深挖案件发生的根源，通过制发检察建议、开展普法宣传等检察职能的发挥，督促相关主管部门依法履职，促进社会治理，以达到惩治结合、惩防并举的目的。本案中，检察机关就社会治理漏洞，向治安主管部门制发检察建议，督促开展境外人员大排查及重点区域重点行业专项排查活动，加强对宾馆、酒店、出租房临时住宿登记制度管理，鼓励对非法用工的线索举报，建立有效机制及时发现遣返非法入境居留人员。同时建议相关执法部门广泛开展普法宣传，引导社会公众树立“国门”和“边境”意识，形成“人人关注，人人参与”的氛围，凝聚起筑牢国门边境安全屏障、维护社会治安稳定的强大合力。