最高院：诉争商标是否损害他人在先权利的法律适用和时间界限

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最高人民法院司法政策

17.要正确理解和适用《商标法》第31条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于《商标法》已有特别规定的在先权利，按照《商标法》的特别规定予以保护;《商标法》虽无特别规定，但根据《民法通则》和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的,应当根据该概括性规定给予保护。

人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利,一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。

——《最高人民法院印发〈关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见〉的通知）（2010^4月20日，法发〔2010〕12号）

最高人民法院裁判文书

吴树填与国家工商行政管理总局商标评审委员会、佛山市富士宝电器科技股份有限公司商标行政纠纷案［最高人民法院（2011）知行字第9号驳回再审申请通知书］

最高人民法院认为，本案争议焦点为：在争议商标注册申请日之前，富士宝公司在空调扇等产品上使用“富士宝”标识是否在先使用，并有一定影响。

一、关于在争议商标申请日之前,富士宝公司在空调扇等产品上使用“富士宝”标识是否在先使用，并有一定影响的问题根据商标评审委员会及原审法院查明的事实，在争议商标申请日之前，富士宝公司已经销售了“富士宝”牌空调扇。关于其是否有一定影响的问题,商标评审委员会以现有证据能证明的富士宝公司销售的空调扇仅有60台，对其提供的1997-2001年主要产品销量表以甬海富士宝公司自行提供，没有任何佐证为由不予采信。根据本案富士宝公司在二审诉讼中提交的北京市高级人民法院（1999）高知初字第75号判决査明的事实,,士宝公司在1999年3~7月生产销售“富士宝”牌空调扇FB901型41000台,FB903型78600台。虽然该案上诉后经最高人民法院调解结案，但最高人民法院对北京市高级人民法院（1999）高知初字第75号判决认定的事实并未否定。在此情况下，结合富士宝公司在商标行政程序中提交的证据，应当认定富士宝公司在空调扇产品上使用的富士宝标识具有一定的影响。此外，根据二审法院査明的事实，吴树填于2000年5月24日与顺宝厂作为共同被告被南海富士宝公司起诉其生产空调扇等商品的行为侵犯其商标专用权而被法院裁定对其予以财产保全,其于不到一个月后的2000年6月6日，在空调扇等商品上提出与引证商标一、二主要元素一致的争议商标的注册申请。二审法院据此认定其抢先注册他人已经使用的商标的意图显而易见,并无不当。此外，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条“原告或者第三人提岀其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据”的规定，原告可以提岀其在行政程序中没有提出过的反驳理由或者证据。该司法解释第五十九条规定了“被吿在行政程序中依照法定程序要求原窖提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予釆纳”。据此，人民法院对提交的新证据不予釆纳的限定条件是原告依法应当提供而拒不提供，不提供的后果是人民法院一般不予釆纳,并非一概不予采纳。本案中，二审法院考虑本案的具体情形并同时考虑行政诉讼救济价值，对于当事人未能在行政程序中提供有效证明自己主张的证据，判令商标评审委员会在综合原有证据以及当事人在诉讼过程中提交的证据的基础上，重新对本案争议商标作出裁定亦无不当。

——最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第17辑，人民法院出版社2011年版，第227-229页。

索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、刘建佳商标争议行政纠纷案［最高人民法院（2010）知行字第48号驳回再审申请通知书］

最高人民法院认为，本案中的争议商标“索爱”，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是,对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源°

《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不=得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条第2款规定:“人民法商院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。”因此争议商标申请日前，索尼爱立信公司是否对其享有在先权利成为认定=争议商标的注册是否违反了《商标法》第31条的前提。本案中，根据索尼爱立信公司提供的证据，不能证明争议商标“索爱”已经成为其企业名称的简称及其未注册商标“索尼爱立信”简称，且根据原审法院查明的事实，在本案争议商标申请日前,索尼爱立信公司的相关手机均未在中国大陆生产和销售，其关于争议商标是其知名商品特有名称简称的主张亦不能成立。而且，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。在本案争议商标申请日前,没有证据证明索尼爱立信公司将争议商标用作其产品来源的标识，亦未有证据证明其有将该争议商标用来标识其产品来源的意图。相反,根据法院查明的事实，直至2007年10月、12月，在争议商标已经被核准注册三年之后，索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢健生仍多次声明“索爱”并不能代表“寄尼爱立信”，认为“索尼爱立信”被非正式简称为“索爱”不可以接受。鉴此，最蕎人民法院认为，在争议商标申请日前，索尼爱立信公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益，因此索尼爱立信公司关于争议商标的注册损害其在先权利的再审理由不能成立。

——《最高人民法院知识产权案件年度报告＞(2010)

山西康宝生物制品股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京九龙制药有限公司商标争议行政纠纷案［最高人民法院(2010)知行字第52号驳回再审申请通知书］

最高人民法院认为，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称，可以作为《商标法》第31条规定的在先权利受到法律保护。

关于《商标法》第31条规定的“在先权利”，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条规定:“要正确理解和适用商标法第三十一条关于’申请商标注册不得损害他人现有的在先权利'的概括性规定。商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应该根据该概括性规定给予保护。”很据有关行政规章和行政规范性文件规定，国家对药品商品名称的使用实行相益的行政管理制度，但除依照其他法律取得民事权利外，经药品行政管理部门批准使用的药品商品名称是否产生民事权益，取决于其实际使用情况，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称,可作为民事权益受法律保护。根据九龙公司提供的销售合同、生产记录、销售发票等证据，结合其两次获得药品行政管理部门批文的事实，可以认定九龙公司在争议商标注册之前进行了一定规模的使用。该药品商品名称经在先使用并具有一定影响，可以产生民事权益，即合法的在先权利。康宝公司与九龙公司均系药品生产企业，应知“可立停”是九龙公司经过批准使用的药品商品名称,却仍将其申请为注册商标并使用在止咳类药品上，二审法院以康宝公司违反《商标法》第31条的规定,侵犯了九龙公司的在先权利，并维持第6757号裁定并无不当。

——《最高人民法院知识产权案件年度报告）（2009）

西南药业股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、拜耳消费者护理股份有限公司商标行政纠纷案［最高人民法院（2009）行提字第1号行政判决书］

最高人民法院认为,人民法院依据《商标法》第31条审査判断诉争商标是否侵害他人在先权利，一般应当以诉争商标申请日前是否存在在先权利为时间界限。

在2001年10月31日散利痛地方标准被修改之前，“散利痛”是一种以乙酰氨基酚为主,辅加咖啡因和异丙安替比林的解热、镇痛药的法定通用名称。由于我国商标法和药品管理法均禁止在药品上使用未注册商标，西南药业公司申请注册“散列通”商标及该商标被核准注册之时,“散利痛”在法律上不可能是“散利痛片”的未注册商标。罗须公司在与西南药业公司合作期间，在合作生产的“散利痛片”上对“散利痛”的使用，是根据《药品管理法》及药品说明书和标签管理等相关规定，对药品通用名称的标注，不能认定其为对未注册商标的使用。最高人民法院在该判决中进而认为，鉴于在西南药业公司提出“散列通”商标申请注册时，“散利痛”并非未注册商标，因此其不构成罗须公司提出争议的权利基础。虽然商标评审委员会第0675号裁定关于“散利痛”是罗须公司的未注册商标事实认定错误，但其关于维持“散列通”商标注册的结论正确，应予维持。

——《最高人民法院知识产权案件年度报告）（2009）

西南药业股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、拜耳消貰费者护理股份有限公司商标行政纠纷案［最高人民法院（2007）行监字第|111-1号驳回再审申请通知书］

最高人民法院认为,通用名称包括法定的通用名称和约定俗成的通用名称，g被列入地方药品标准的名称原则上应认定为通用名称，但如该国家药品标准修=改后则不宜仍将其认定为法定的通用名称;判定其是否是通用名称的标准应当是其是否是已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词;关于通用名称的判断时间点，应当以评审时的事实状态予以判断。

你公司于2001年4月16日以“散利痛”系药品通用名称为由，请求商标评审委员会撤销该商标，该理由属于修订后的《商标法》第11条规定的情形，依照《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第5条之规定,本案争议应当适用修改后的《商标法》的相关规定进行审查。你公司申请再审称本案应适用1993年《商标法》的主张不能成立。

“散利痛”虽因列入四川、上海地方药品标准而成为该药品的通用名称，但2001年10月31日以后，因相关国家药品标准的修订不再是法定的通用名称，商标评审委员会根据作出评审裁定前同行业对该名称的实际使用情况等事实，认定“散利痛”具有显著性并维持棊注册的裁定并无不当，原审法院维持其裁定的裁判结果正确。

■一《最高人民法院知识产权案件年度报告＞（2008）