《环球法律评论》2024年第6期要目

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《环球法律评论》2024年第6期要目

【环球首发】

1.劳动法对生产率、就业和失业及劳动收入份额的影响

——基于剑桥Leximetric数据库的新证据

[英]西蒙·迪肯 [伊朗]卡梅利亚·普尔克曼尼（5-26）

【主题研讨：《民法典》合同编通则问题研究】

2.预约亦约：缔约协议的法解释论

韩世远（27-44）

3.合同违法无效规则中行为规范与权限规范的区分

——以《合同编通则解释》第18条为中心

易军（45-63）

4.不当得利法的体系重构

——兼论合同无效、撤销后的法律效果

许德风（64-82）

【理论前沿】

5.两种概括故意概念的区分与适用

——以《刑事审判参考》第1243号指导案例为切入点

汪雪城（83-99）

6.环境犯罪保护法益的再识别

戴小强（100-116）

7.行贿罪从重处罚情节的规范适用

——兼论个罪从重处罚情节的功能定位

姜涛（117-133）

8.我国行政诉讼继续确认判决论

——基于最高人民法院相关判决展开

查云飞（134-149）

9.商标混淆判断要件的功能定位及考察方法

许清（150-167）

【环球评论】

10.“缠扰行为”刑法规制的域外实践和中国路径

姜敏（168-184）

【国际法研究】

11.国际投资法中的社会许可问题与中国因应

张金矜（185-200）

12.中国知识产权法域外效力的理论阐释与实现进路

刘云开（201-218）

【环球首发】

1.劳动法对生产率、就业和失业及劳动收入份额的影响

——基于剑桥Leximetric数据库的新证据

作者：西蒙·迪肯（Simon Deakin）、卡梅利亚·普尔克曼尼（Kamelia Pourkermani）（剑桥大学法学院、剑桥大学商业研究中心，剑桥大学商业研究中心）

内容提要：本研究报告了英、中两国劳动法经济效应的计量分析结果。关于劳动法的数据资料，本研究使用CLD数据库（Cambridge Leximetric Database）2023年更新的剑桥商业研究中心劳动规制指数（CBR-LRI指数），该指数对1970-2022年世界各国劳动法进行了编码。CBR-LRI指数的纵向追踪使本研究能够基于时间序列方法模拟一个经济体的动态变化趋势。本研究运用脉冲响应函数（impulse response function）评估劳动法对效率指标（生产率、就业和失业）及分配指标（劳动收入份额）的影响。本研究发现，更严格的劳动法在英国与就业增加和失业减少相关联，而在中国与生产率提高相关联。本研究还观察到，两个国家的劳动法对劳动收入份额均产生正向影响。根据劳动法规则的特定类型细化我们的研究结果可见，在英国，正向的就业效应与更强的工作时间保护相关联。评估研究结果可以认为，这些结果说明，劳动法对于防止英国倒退至低成本、低生产率的经济很重要，对中国而言则有助于其跨越“中等收入陷阱”以实现可持续发展。在更普遍的意义上，本研究表明，有必要对劳动法之于经济影响的标准模型及其衍生的政策建议进行调整，以达到通过劳动法约束资本、进而提高资本使用效率的效果。

关键词：劳动法；劳动规制的经济分析；时间序列分析；就业；生产率；劳动收入份额

【主题研讨：《民法典》合同编通则问题研究】

2.预约亦约：缔约协议的法解释论

作者：韩世远（清华大学法学院）

内容提要：我国预约法解释论的展开应借助比较法之考据，编织相应的义理之网。预约合同的成立要求约定订立合同的义务以及本约的可确定性。基于“交易成熟度”理论，预约所生缔约义务亦可强制履行，比较法常见的做法是以生效判决代替预约义务人的意思表示，实值我国立法或司法解释参考并相应改进。违反预约的赔偿请求权基础虽可有预约违约及本约缔约过失两种路径，但相应的选择权在请求权人，裁判者应尊重其选择。预约违约赔偿可从交易整体角度参考本约的信赖利益或履行利益，原则上由原告依证明的难易选择主张，裁判者应在原告选择基础上，参考交易成熟度酌定赔偿。越过预约成立本约属特别法，应严格掌握其适用要件，在交易存在重大隐存不合意场合，如双方未能补充合意，不宜认定本约成立。

关键词：预约合同；本约；缔约协议；缔约义务

3.合同违法无效规则中行为规范与权限规范的区分

——以《合同编通则解释》第18条为中心

作者：易军（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：《民法典》第153条第1款中“强制性规定”的范围广泛，在文义上至少可以涵盖宪法规定、公法规定、社会法规定和私法强制性规定等。从目的解释而言，其范围应予限缩。《合同编通则解释》第18条的重要意义，在于将强制性规定区分为“行为规范”与“权限规范”，并将“权限规范”排除在该第153条第1款“强制性规定”的适用范围之外。我国长期以来就该款“强制性规定”的范围存在包括或不包括权限规范两种不同观点；司法实务中，则存在着较普遍地混淆行为规范与权限规范的做法。近年来该“强制性规定”不包括权限规范的共识渐趋形成。区分行为规范与权限规范深具必要性，二者在内涵、行为人自治程度、实践理念、有无“真正的违反”、规范违反的后果等方面均存在实质性差异。这一区隔具有符合立法理性要求、助益维护私人自治、纯粹化合同违法无效规则的规范功能等重要价值。

关键词：强制性规定；行为规范；权限规范；私人自治

4.不当得利法的体系重构

——兼论合同无效、撤销后的法律效果

作者：许德风（北京大学法学院）

内容提要：对我国有重大影响的德国不当得利法并非完全总结于交易实践，而是法典化过程中人为创设的产物，是不同类型返还义务的集合而不具有体系性、整体性。从构成要件来看，“给付”概念内涵模糊，不能妥当处理多人关系不当得利，也不足以支撑起给付不当得利与非给付不当得利的区分。能够支撑起不当得利法独立性的，主要是不当得利法有关返还内容的规定及影响返还内容的得利丧失抗辩、强迫得利等制度。在解构传统不当得利法的基础上，应适应我国《民法典》的体系和实践需要，重构不当得利制度：将合同失败时给付不当得利制度理解为合同法的从属性规则，在确定返还义务的构成与范围时对自愿达成的合意予以关照；以给付不当得利及无因管理制度替代非给付不当得利中的求偿不当得利；独立对待多人关系不当得利并斟酌案件实际情况作出权衡判断；忽略“所有人—占有人”规则，或认为其与不当得利请求权构成竞合，允许当事人选择适用。

关键词：不当得利；得利丧失；物权性不当得利返还；多人关系不当得利；所有人—占有人规则

【理论前沿】

5.两种概括故意概念的区分与适用

——以《刑事审判参考》第1243号指导案例为切入点

作者：汪雪城（华南理工大学法学院）

内容提要：刑法中有两种不同内涵的概括故意易被混淆：一种是作为不确定故意类型的概括故意，另一种是作为连续犯主观要件的概括故意。前者指对危害结果如何发生的概括认识，是“一行为”对应的“一故意”形态，适用于主观罪过领域，用来解决犯罪故意的成立范围问题，如涉及数罪则按照想象竞合犯处理；后者指对危害行为连续内容的概括认识，是“数行为”对应的“数故意”形态，适用于罪数领域，用来解决连续犯的成立范围问题，在罪数认定上按照处断的一罪处理。具体适用时，不确定概括故意可重点解决法定性质、罪量程度的认识不明问题，并以“知道可能性”标准划定归责界限；连续犯概括故意可用于解决网络连续犯罪问题，并对实践中按一罪处断并累计罪量的做法给予理论支撑。当行为人对危害行为连续内容及（每次行为对应的）危害结果如何发生处于双重概括认识状态时，可以重叠适用两种概括故意解决刑事归责问题。

关键词：不确定故意；概括故意；连续犯；明知

6.环境犯罪保护法益的再识别

作者：戴小强（西北政法大学刑事法学院）

内容提要：环境犯罪保护法益是生态法益的观点，在我国已成为主流学说。这一观点虽有利于环境保护，但在我国不应得到支持，因而有必要对我国环境犯罪的保护法益进行再识别。在教义学体系内，具体犯罪保护法益的识别应以犯罪规定的构成要件为基础，应确保法益具备现实实在性和明确性，并与实证宪法的价值秩序相联结。在教义学体系外，则应考察所识别的法益与公共政策的契合度。环境犯罪保护法益呈现出差序结构，其阻挡层法益为国家环境资源保护制度，背后层法益为公共安全和国家自然资源所有权。该法益既符合上述教义学标准，又比生态法益更契合我国当下的公共政策，即更能充分挖掘其他法律的环境治理潜能，推动生态环境多元共治，还能有效缓和经济发展与环境保护之间的紧张关系。

关键词：环境犯罪；生态法益；公共安全；国家自然资源所有权；公共政策

7.行贿罪从重处罚情节的规范适用

——兼论个罪从重处罚情节的功能定位

作者：姜涛（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：《刑法修正案（十二）》对行贿罪增加了七种从重处罚情节，以加大对行贿罪的惩治力度。如果将七种从重处罚情节理解为量刑情节，会造成《贪贿案件解释》与《刑法修正案（十二）》之间的司法适用冲突。刑法总则中的从重处罚是指在法定刑限度内选择较重刑罚或较长刑期，而刑法分则中的个罪从重处罚情节，不仅是确定个罪之犯罪构成的补充性标准，而且是确定个罪的法定刑幅度后选择较重刑罚或较长刑期的依据，两者不能等同视之。在定罪层面，在基本型犯罪构成不充足的情况下，从重处罚情节应当作为补充型构成要件；在基本型犯罪构成充足的情况下，从重处罚情节应当作为加重型构成要件。在量刑层面，在基本型犯罪构成或加重型犯罪构成充足的情况下，从重处罚情节属于量刑规则。立足于禁止重复评价原则，从重处罚情节在同一案件中不能既作为构成要件，又作为量刑规则。

关键词：行贿罪；从重处罚情节；定罪情节；犯罪构成；重复评价原则

8.我国行政诉讼继续确认判决论

——基于最高人民法院相关判决展开

作者：查云飞（浙江大学光华法学院）

内容提要：最高人民法院通过一系列判决“创制”了我国的继续确认判决，进一步丰富了行政诉讼判决类型。根据初始诉讼请求之不同，继续确认判决可分为撤销型和履行型，且于我国实定法层面都有依据。继续确认判决概念的提出，有效解决了我国私益诉讼的主观模式与确认判决宣示性地位之间的抵牾。无论从诉讼标的抑或从诉的利益角度考量，当被诉行政行为违法时，于“不需要撤销或者判决履行”情形都不应一律判决确认违法，其宣示性地位应予纠正。继续确认判决在判断行政行为是否终结和是否违法的基础上，亦需判断是否存在确认利益，而相关判决同时发展了判断的正反两方面标准。在体系定位上，继续确认判决相较于撤销与履行判决具有补充性，其依申请的特点有别于其他确认违法判决，须存在财产和名誉方面的确认利益时方可作为赔偿判决的先行判决。

关键词：行政诉讼；确认判决；继续确认判决；确认利益

9.商标混淆判断要件的功能定位及考察方法

作者：许清（暨南大学法学院/知识产权学院）

内容提要：商标权利边界的划定基于“是否容易导致混淆”判断。当前司法裁判对混淆因素的考察缺乏有效方法论的指引，难以实现“定分止争”之基本价值目标。如何在“近似性”要件和“混淆可能性”要件的解释上推动混淆判断的客观化，是目前我国司法实践亟需解决的现实问题。既有的解释框架未能基于现行商标法律制度作出逻辑自洽的体系解释。应转换研究视角，聚焦商标授权确权场景和商标侵权场景下不同条款的规范目的，从功能主义视角对两要件所考察的混淆因素类型进行二层递进式区分；并据此对个案中当事人主张的具体混淆因素的考量与否进行判断，以实现混淆规制的适当性和周延性。

关键词：商标近似；混淆可能性；市场因素；商标授权；商标确权；商权侵权

【环球评论】

10.“缠扰行为”刑法规制的域外实践和中国路径

作者：姜敏（西南政法大学法学院）

内容提要：缠扰行为是严重侵犯公民安宁权的行为，域外各国均采取了包括刑法在内的法律手段规制缠扰行为。中国也已通过法律规制缠扰行为，但没有将其直接犯罪化，故而司法机关对于涉嫌犯罪的缠扰行为，只能适用现有相关罪名规制。但民法和行政法的规制效果不佳，相关罪名的适用又有违反罪刑法定原则之嫌，所以中国刑法应将具有刑事可罚性的缠扰行为犯罪化。立足于法律体系的现况、缠扰行为侵害法益的类型、具体罪之基本的构成要素和域外立法实践的经验，中国刑法犯罪化缠扰行为的路径应为：在宏观层面，应秉承行/民—刑双轨制的法律规制理念；在中观层面，应以其侵犯的公民安宁权确定缠扰罪在分则中的位置；在微观层面，主要是落实罪的构成要素设计、法定刑配置，把特殊情况下的缠扰罪设置为亲告罪以及附加必要的治疗处置等措施以保证缠扰罪的人道性。

关键词：缠扰行为；公民安宁权；犯罪化；亲告罪

【国际法研究】

11.国际投资法中的社会许可问题与中国因应

作者：张金矜（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：近年来，海外投资中的社会许可问题作为事实背景和投资者责任进入国际投资仲裁程序，成为影响裁决的重要考量。在审查投资者社会许可责任时，主流实践认为应仅适用东道国国内法并考虑相关政府行为，其结果虽有利于投资者诉请获得支持，但无益于社区关系的良性发展。非主流实践参考其他国际法规范，其结果虽有助于发挥社会许可价值，但是面临规范供给不足且效力有限的困境。新一代国际投资协定纳入的社区关系条款与社会许可问题高度适配，具有潜力弥补既有实践不足。其中，印度缔约实践中的“投资者义务式”条款可为投资仲裁中东道国社会许可抗辩提供法律依据；巴西缔约实践可适用投资争端预防机制实施“投资者义务式”条款，为投资者获得社会许可提供制度路径。随着中国对外投资的深入发展，一方面中国海外投资者应认识到与当地社区建立积极关系的重要性，对社会许可问题采取防范为主，仲裁为辅的策略；另一方面，中外投资协定宜纳入“投资者义务式”的社区关系条款并引入争端预防机制予以实施。

关键词：国际投资仲裁；国际投资协定；社会许可；社区关系；争端预防机制

12.中国知识产权法域外效力的理论阐释与实现进路

作者：刘云开（中国政法大学博士后流动站）

内容提要：知识产权法能否取得域外效力，是推进中国知识产权相关法律域外适用的关键问题，对此学界存在分歧。事实上，知识产权的地域性并不排斥知识产权法的域外效力，基于域外效力规范开展知识产权法的单向域外适用契合经济管理类法律域外适用的趋势，且不违反涉外纠纷管辖和法律适用的国际法准则，是中国维护涉外创新利益的重要制度工具。美国实践中通过确立域外效力规范、解释立法意图、分析因果联系等手段，审慎推进知识产权各领域法律的域外适用，积极维护美国产业利益。为丰富涉外知识产权法治工具箱，积极塑造公平竞争的国际贸易秩序，中国有必要构建基于域外效力规范和冲突规范的知识产权法“单向域外适用+双向域外适用”组合模式，在符合“真实联系要求”的基础上拓展知识产权法的空间效力，在遵循国际礼让、利益衡量和适度性原则的基础上开展知识产权法单向域外适用，并注重强化知识产权法域外适用的协同保障。

关键词：知识产权法；域外效力；域外适用；地域性；涉外法治

《环球法律评论》诞生于1962年，乳名《法学研究资料》，专事译介以前苏联为主的外国法学，然刊行不久便夭折于“文革”的疾风暴雨之中。1979年复刊，易名《法学译丛》，1993年再度更名为《外国法译评》，2001年最后定名为《环球法律评论》。刊名几易，折射出我国法律史的一段曲折而又进取日新的历程。本刊的宗旨是：比较研究中国法与外国法以及各国法之间的利弊得失，优劣高下，以便同仁悟取舍之正道，得法意之真髓。本刊既倡导宏观的、体系的、基础理论的比较研究，也注重微观的、个别的、具体的法律制度的比较研究。我们不仅要用中国法的眼光透视外国法，也要用外国法的眼光来透视中国法。改革开放以来，中国的国际地位不断提高，国际影响力与日俱增，国际话语权越来越大。因此，本刊将更加重视中国法学话语的对外传播。相应地，我们开辟了“主题研讨”、“理论前沿”、“环球评论”、“国际法研究”、“书评”等栏目。

责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 张文硕 韩爽

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