梁慧星：裁判的方法

民法中的法律解释，有广义和狭义之分。广义的法律解释，包括立法解释、司法解释和裁判解释；狭义的法律解释专指后者，即法官在裁判案件中对法律所作的解释。谈到法律解释，法理学的教科书往往只谈到法律解释的必要性，即为何需要对法律作出解释。概言之，理由有二：一是语言文字和多义性；二是社会生活的复杂性和多变性。而对于法律解释的可能性，往往避而不谈。

实则，法律解释的可能性这个问题，关乎法官在裁判中对法律作出解释乃至“创设”法律的正当性依据，同法律解释的必要性一样重要。倘若只谈必要性而不谈可能性，无疑会使法律解释这门学问沦为空中楼阁，使我们畏手畏脚，不敢为正确地作出裁判而大胆地对法律作出合理解释。这或许正是梁老师即迫不及待地要谈一谈法律解释的必要性这一问题的原因所在。

来源 | 法律出版社

作者 | 梁慧星，中国社会科学院法学研究所研究员 博士生导师

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法律解释的可能性，首先是私法的本性

“民法是私法,正是私法的本质决定了可以进行解释,因为它是当事人之间的民事关系。并且私法关系通常只涉及当事人之间的利益，例如合同、侵权行为,通常与国家的整体利益,如国防、外交军事等没有直接的联系，一般和社会公共利益、国家主权、社会治安秩序没有直接的联系。既然是这样，只涉及当事人的利益。这种情况下本应由立法机关制定的规则,因立法者来不及制定,就由审理案件的法官先制定一个规则,先将案件裁判了,将纠纷解决了再说，这样做一般没有什么害处。不仅没有什么害处，而且有利于及时解决纷争,维护社会经济生活的正常秩序。

它不像公法关系,例如宪法,涉及国家的重大利益,如国体政体、国防外交,这些问题必须由立法机关一一规定,哪能允许他人插手……民法是私人之间的关系,私人之间的利害关系,主要是财产利益,张三、李四打官司在法庭上针锋相对,有点两国交兵的意味,但最终法官作出裁判张三赔偿李四或者李四赔偿张三,也就解决了。说穿了还不就是金钱,与当事人的生命、自由无关,不至于把谁关进监狱,更不至于把哪一个给杀了。不就是支付一笔金钱吗?判决执行了,赔偿金支付了,最后如果查明判决是错的,经再审撤销原判,还可以执行回转,还可以重新纠正过来,因为只是财产问题。因此私法的本性决定,私法涉及的是当事人之间的关系,主要是财产问题,因此对这样的案件,允许法官有较大的自由裁量权,允许法官有较大的主观能动性，允许他去解决一些法律没有规定的案件,这有什么坏处呢?没有坏处,只会有好处。”

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法律解释的可能性，还在于法官本身

“法官不是机器,法官有他的能动性。首先，法官生活在社会当中有高度的法律素养，有对法律正义的追求,忠于法律,与当事人一般没有什么利害关系,即使让他创设规则,也不至于有什么害处。因此,由他创设一个规则来裁判这个案件,完全做得到,法官有这个能力。其次，裁判本身的性质决定,法官对于所受理的案件非裁判不可。对于同类案件,别的法官将会怎么判，我管不了,对于这个案件我就这样判,我认为应该这样判,如果上诉审维持原判,我这个判决就发生了法律效力,当事人必须执行。这就决定了法官能够发挥他的能动性,通过对法律的弹性解释,甚至创设法律所没有的规则,解决现实生活中各种各样的复杂案件和新型案件。

由此发生另外一个问题,有些时候对于法律没有规定的案件，法官通过法律解释创设了新的规则,这就是法律解释的创造性。法律解释具有创造性,这在现代的民法解释学当中，得到普遍的承认。既然有进行解释的必要性与可能性，法官在通过法律解释裁判案件的过程中，就有可能创造一些规则,变更一些规则。我们看到，20世纪以来,法国的法院、德国的法院,针对极端复杂的社会生活中各种各样的新型案件,创设了多少新的法律规则，例如缔约过失责任、附随义务、情事变更原则等等。我们国家的情形也是如此。民法通则上只规定了显失公平，1992 年最高人民法院针对湖北省的一个购销合同案件,创设了情事变更规则。还有侵害死者的名誉,最高人民法院发了一个解释意见,死者的名誉遭受损害,他的近亲属有诉权。这些规则不是现行法上规定的,不是立法机关制定的,而是通过法律解释创设的。所以法律解释具有创造性,并非学者的臆想,而是实实在在的事实。”

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补充：关于法律解释的创造性

“所谓法律解释的创造性,法官通过解释创设规则，这就是前面说的法官造法。按照传统的法律理论，特别是大陆法系的法律理论,是不允许法官造法的，其理论根据是三权分立的学说。尽管我们的宪法学或法理学直到现在，一直坚持说我国的政体不是三权分立，一直坚持说我国不搞三权分立，但三权分立学说在我国显然存在并发挥着作用。许多人批评法院创设规则，反对所谓法官造法，就是以三权分立学说为根据的。按照三权分立的学说，只有立法机关才能创设规则,法院不能创设规则,法院的任务只是执行立法机关所创设的规则。如果法院创设了规则,这就叫“越权”就叫法官造法。按照三权分立的学说,这当然是不允许的。但是，现在放眼世界，且不说英美法系,大陆法系的德国、法国、日本等国,还有我国台湾地区,在现行法之外创设了好多新的规则。我们中国不也在《民法通则》等现行法之外创设了好多新的规则吗？这些规则是谁创设的？是法官在日常的裁判活动中所创设的。这不就是法官造法吗?有些学者批评法院说:你们这是在创设规则,是法官造法。我要告诉同志们,当你遇到这种批评时,可以理直气壮回答他:你说这是法官造法,不错,这就是法官造法。那些公开标榜三权分立的国家,都没有大惊小怪,为什么我们这样不承认三权分立的国家,反倒大惊小怪呢!紧接着，你要告诉他，所谓法官造法是不得已的。前面已经讲了，现实生活中发生了法律没有规定的案件,不解决不行,不得已才创设规则。

我还要告诉同志们,这不是真正意义上的法官造法。所谓造法，就是立法。立法是什么呢?是创设规则。立法机关创设规则，如制定合同法叫立法。立法机关创设规则时,它是针对什么呢？是针对社会上的一般关系，制定适用于某一类社会关系的规则，这才叫立法。法官在裁判案件的过程中,通过法律解释创设了某个规则,这是不是严格的立法呢?不是。它只是一个判决。……虽说在这个判决中创设了一个原先所没有的规则,但它毕竟不同于立法:立法针对的是社会的一般关系,创设的规则具有普遍的法律效力,任何地方、任何当事人之间的同一类关系,都必须遵循;任何地方、任何法院、任何法官裁判同一类的案件,都必须遵循,它具有普遍的效力,在性质上属于法律法规。法官通过解释得出的是不是一个具有普遍的法律效力的规则?不是,它只是一个判决。它的效力仅及于双方当事人,仅对原、被告双方有效。至于同一类的案件在其他地方、其他法院、其他法官将会怎么判,我管不着。因此,法官通过解释所创设的规则实际上只是一个判决，它的效力仅及于双方当事人。

对于现实生活中的新情况、新发生的案件,立法者来不及去制定规则,或者立法机关拿不准应该如何规定,于是有意让法官去创设一个规则先尝试一下。现在起草法律当中，常遇到这种情况。我参加起草合同法和立法机关、法院的同志在一起讨论修改法律草案时，对于拿不准的，看不准的，或者无法作出具体规定的，或者无法统一意见的,总是说我们暂时不规定吧!暂时不规定是什么意思?不就是让法院去解决,让法院去尝试吗?如果尝试成功，最后再来研究，将那个判例规则上升为法律条文。既然是尝试，当然有不成功的可能，他那个判例规则被证明是不成功的，将它废弃了，再进行尝试。因此,当别人批评说搞“法官造法”时,我们首先回答说,这“法官造法”是不得已的。接着,我们要进一步说明,这并不是真正的法官造法,只不过是进行“造法的尝试”罢了,这是它的本质。”