最高院：根据社会的发展需要解决法律规定中有关部门职权的冲突

最高人民法院答复

云南省高级人民法院：

你院报送的《关于昆明旭明经贸有限公司诉昆明市工商行政管理局五华分局行政处罚抗诉再审一案的请示报告》收悉。经研究答复如下：

有烟草零售许可证但无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的，应当适用《中华人民共和国烟草专卖法》第33条的规定，由烟草主管行政机关处理。

此复。

——《最高人民法院行政审判庭关于对无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务行为应当由何机关处理的答复＞（2006年9月290,〔2006〕行他字第1号）

最高人民法院法官著述

如何解决《烟草专卖法》第三十三条与第三十八条规定的冲突问题由于原《刑法》第一百一十七条规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统,以致司法实际部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪处理，这在很大程度上违背了罪刑法定原则，在一定程度上损害了法律的严肃性,也不利貰于保护公民的合法权益。此外，在社会主义市场经济条件下,在计划经济时，禁止的一些行为，在市场经济时，已经成为合法行为，什么是投机倒把行为已很难准确界定。鉴于此种情况，全国人民代表大会于1997年7月1日修订了原《刑法》，修订后的刑法取消了原来的投机倒把罪，新增加了扰乱市场经济秩序罪，并对该罪名作出了明确的界定，通过刑罚惩处严重扰乱市场经济秩序的行为，维—护社会主义市场秩序。

随着社会的发展,处于新旧经济体制转换期间制定的《暂行条例》，在其内容上有些已不适应当今社会的发展，需要进行修改;有些已被后颁布的法律、其他行政法规规定的内容所代替。特别是在原《刑法》修订后，投机倒把罪从刑法罪名中被删除后，我国已建立了证券、期货等制度，还将使用“投机倒把违法行为”这一词，显然与社会发展潮流不相符合。国务院正在起草《市场监管条例》以代替《暂行条例》。在《市场监管条例》出台之前,工商行政管理机关不可避免地在维护市场秩序的过程中，还需要适用《暂行条例》，但法律、其他行政法规已有规定的，应当适用法律、其他行政法规的规定，不应再适用《暂行条例》的有关规定。

法律制定于现在而适用于未来,其间政治、经济和社会情况可能会发生很大的变化。社会状况和价值观念的改变，必然产生旧的法律规范如何适应新的现实问题。为解决适应新的现实问题，就需要用目的解释的方法对法律进行解释。目的解释是一种能够使过去制定的法律跟上时代步伐的适应式解释。按照这种解释方法解释法律规范时，首先要按照社会的需要，确定法律规范的合理目的，然后以该目的为指导，确定法律规范的含义。如果条文有缺陷或者漏洞,需要通过法律解释给予修正或者填补,确保实现立法背后的目的。确定立法目的时，必须考虑政治、经济、社会、公共政策、公正利益等因素。正因为《烟草专卖法》第三十八条的规定存在缺陷,导致部门职权的冲突，不能适应市场经济的要求，不利于行政机关依法行政，为了解决这一问题，国务院1997年7月3日发布的《烟草法专卖法实施条例》第六十一条规定:“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额百分之二十以上百分之五十以下的罚款。”根据该条的规定，工商行政管理部门仅对无烟草专卖售许可证经营烟草制品零售业务的行为具有行政处罚职权，对其他违反烟草专卖管理的倒卖行为不具有行政处罚职权。根据社会的发展需要，该条对其上位法第三十八条的规定进行了限制性的解释,通过限制性解释解决了《烟草专卖法》第三十八条的规定与其他相关规定的冲突问题,划清了烟草专卖部门与工商行政部门的职权界限，符合其上位法的立法宗旨和原则，故不属于“抵触”，应当作为法院审理行政案件的依据。

人民法院审理具体行政案件，适用〔2006〕行他字第1号答复时，应当注意以下两个问题：

1.需注意《烟草专卖法》第三十七条和《烟草专卖法实施条例》第六十一条的规定根据《烟草专卖法》第三十七条的规定，对非法印制烟草制品商标标识的行为，由工商行政管理部门行使行政处罚职权。按照特别规定优于一般规定的原则,烟草管理部门对此类违反烟草管理的行为，不具有行政处罚职权。

根据《烟草专卖法实施条例》第六十一条的规定，对无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的行为的行政处罚职权，由工商行政管理部门行使，烟草专卖部门无权行使。工商行政管理部门除此类违反烟草专卖管理行为外，对其他违反烟草专卖的倒卖行为，均不具有行政处罚职权。对此类违反烟草专卖管理的行为,工商行政管理机关应当依据《烟草专卖法实施条例》第六十一条的规定，进行处罚，而不能依据《暂行条例》的有关规定作出行政处罚决定。

2.关于移送问题人民法院在审理诉工商行政机关行政处罚案件中，发现根据烟草专卖法及《烟草专卖法实施条例》的有关规定,工商行政机关越权行使了应当由烟草专卖机关行使的行政处罚职权的，应当在行政判决书说理部分阐明其超越职权的理由。如果经审理认定原告或者第三人的行为属于违反烟草专卖管理行为的性质的，还应当阐明被告应当将此案的有关材料移交烟草专卖行政主管部门处理。为了达到法律效果与社会效果相统一，当法院判决生效后，法院应当主动将有关情况向烟草专卖机关、同级人民政府或者被告的上级机关通报。法院直接将案件材料移送烟草专卖机关，有司法干涉行政之嫌疑，故法院不宜直接移送。但烟草专卖机关可以到法院查阅有关卷宗并可以复印或复制有关证据材料。

——蔡小雪:《应当根据社会的发展需要解决法律规定中有关部门职权的冲突》，载万鄂湘、张军主编，最高人民法院《最新法律文件解读》编辑委员会编:《最新行政审判与行政执法文件解读》总第30辑，人民法院出版貰社2007年版194-202页。