《南大法学》2024年第5期要目

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《南大法学》2024年第5期要目

1.国际习惯法视野下单边制裁的非法化探究

王倩慧

2.技术标准的刑法规范效应

黄小飞

3.“立法条件成熟”是一个理论命题吗？

王起超

4.证券服务机构部分连带责任的理论基础与效果展开

朱晓喆、马强

5.论抽象危险犯的构造原理

——从抽象危险的实质判断切入

蔡燊

6.行政法法典化“双重否定说”的解析与反思

——与陈景辉教授商榷

袁勇

【专题：法的基本概念】

7.《民法典》中“视为”的阐释与检讨

邓仁江

8.从“私诉”到“附带民事诉讼”：近代中国一个诉讼法概念的跨语际实践

胡晓

9.版权法保护的“贡献”来自提问还是答案？

——对人工智能生成内容可版权性的思考

罗祥

10.归因归责二分的反思与科学鉴定下刑法因果关系的认定

杨轩宇

11.《德国民法典》第817条第2句的不当得利排除规则

——以违法的线上博彩为例

[德]托马斯·芬克瑙尔 著、汪绪文 译、冯洁语 校

1.国际习惯法视野下单边制裁的非法化探究

作者：王倩慧（南京大学法学院）

内容提要：单边制裁被认为是国际法的“灰色地带”。美西方国家利用法律规制的缺失和相关规则的模糊性，滥施单边制裁行为。现行国际法虽然未一般性地禁止单边制裁行为，但这并不意味着单边措施就是合法的。鉴于美西方国家滥施单边制裁的危害，联合国大会近年来反复通过了四类反对单边制裁的决议。从国际习惯法传统构成要素说来看，决议所持续反对的相当于封锁的单边制裁行为、具有域外适用效果的单边制裁行为以及对人权造成严重侵害的单边制裁行为，其非法性已具有广泛的国家实践和高程度的法律确信，正在形成新兴国际习惯法规范。如果从有关识别国际习惯法的“新”理论以及国际法院识别国际习惯法的灵活路径来看，前述三种单边制裁行为的非法性均已具有国际习惯法性质。为了更加主动、有效地反击美西方国家滥施单边制裁的行为，中国应在国际层面加快推进单边制裁的非法化进程。

关键词：单边制裁；国际习惯法；法律确信；联合国大会决议

2.技术标准的刑法规范效应

作者：黄小飞（四川大学法学院）

内容提要：补充技术标准、建构刑法规范内容的效应，具有法定化效应和常态化效应两种情形。作为特殊的行政立法种类，技术标准不是法规范，只是行政主体出于裁量权自我规制而制定的行政规则。但是，当前刑法理论否定技术标准规范效应的做法并不可取。技术标准具有科学性、专业性与政策性，值得刑事司法的信赖，而且对于犯罪判断中触及的科学技术问题具有便宜认定的作用，刑事司法适用技术标准也不会违反罪刑法定。所以，刑事司法中技术标准发挥的规范效应具有合理性基础。技术标准属于行政裁量的范畴，基于权力分立与行政自主、行政的专业技术性、避免司法负担过重的考虑，司法对行政裁量的审查是有限度的。刑事司法中法官也不必全面审查技术标准，不用对技术标准的实体内容作出评价。不过，刑事法官可以对技术标准的制定程序与射程范围进行审查判断以合理控制技术标准的规范效应；而对于实体内容显著不合理的技术标准，可以考虑在量刑层面予以一定“补偿”。

关键词：行政犯；技术标准；规范效应；行政裁量；限定审查

3.“立法条件成熟”是一个理论命题吗？

作者：王起超（深圳大学法学院）

内容提要：立法条件成熟的实践得到了国家的关注，然而，立法条件成熟仅仅是一个实践问题吗？对立法条件成熟的批判可以从两种观点出发：一种观点认为，立法条件成熟是客观的，可以通过公式化的方式解决；另一种观点认为立法条件成熟这一问题是政治判断，无从开展理论分析。本文反对这两种观点，根据语义解释论点，立法条件成熟拒绝了提取公式的可能；同时，对这一命题的分析能够以“判断模式”而不是“判断标准”的方式进行。立法条件成熟命题的产生具有一定的背景，它是在间接民主的前提下，以公共领域为空间，以审议民主为方式而展开的对立法的探讨。同时，立法条件成熟对已有理论进行了接续，在回应立法的目标时，立法条件成熟认为立法的目标是可变共识而不是“共同善”，立法条件成熟也接续和发展了立法法理学，并对传统的立法原则进行了接续。由此，有理由认为立法条件成熟在我国是一个理论命题。

关键词：立法条件成熟；立法法理学；立法程序；公共领域；立法审议

4.证券服务机构部分连带责任的理论基础与效果展开

作者：朱晓喆、马强（上海财经大学法学院，上海交通大学凯原法学院）

内容提要：在证券虚假陈述中，证券服务机构应承担何种责任，历来存在争议。按照看门人理论，证券服务机构能够直接决定证券上市发行，故应承担完全连带责任。但在当前资本市场实践中，证券服务机构的地位更接近“担保人”，应以此作为其承担责任的法理基础。按照担保人理论，证券服务机构仅在其专业领域内担保信息的真实可靠，这为限制证券服务机构责任提供了正当性基础。按份责任与补充责任虽能起到限制责任的效果，但不利于平衡各方主体的利益。部分连带责任不违背民法基本原理与《证券法》第163条，并且能在限制证券服务机构责任的同时，实现对投资者的充分保护。在判定部分连带责任份额时，过错程度、职责范围与原因力三项因素各自在不同维度发挥作用。证券服务机构相互之间原则上不存在追偿权，除非职责范围存在重合，但可以向发行人追偿。

关键词：看门人；担保人；部分连带责任；责任份额；追偿权

5.论抽象危险犯的构造原理

——从抽象危险的实质判断切入

作者：蔡燊（北京林业大学人文社会科学学院）

内容提要：明晰抽象危险犯的构造原理可以为其立法与司法适用指明方向。将抽象危险定位为行为之外的结果，从其实质判断切入，才可能明晰其构造原理。当前判断抽象危险的方法在实际操作中都会导向反面的不能犯判断。抽象危险犯的本质特征是构成要件实质解释与抽象危险判断过程合一、抽象危险不允许反证、法益危殆化过程不可能被具体判断三个命题的逻辑一致。抽象危险应当以法益危殆化过程为分类标准类型性地进行判断，分类依据则是相应犯罪法益危殆化过程不可能具体判断的原因。真正的抽象危险犯中法益侵害无法被测量却客观存在；实质预备犯Ⅰ型是被立法者设定为无法证明其他犯罪时的堵截性犯罪；累积犯源于保护阈值性法益的行为规范无法指向集体中的非合作行为。

关键词：抽象危险犯；具体危险犯；实质预备犯；累积犯；准抽象危险犯；结果无价值

6.行政法法典化“双重否定说”的解析与反思

——与陈景辉教授商榷

作者：袁勇（南京师范大学法学院）

内容提要：行政法法典化有无可能、是否应当？行政法学者大多持肯定态度。但法理学者陈景辉教授认为，源于民法典编纂经验的法典一般理论有不足之处，进而主张部门法法典化的唯一根据是独立自足性完备价值；作为部门法的行政法一旦法典化，它就必定具有完备价值，就将成为不受宪法控制的独立自足王国，所以在行政法隶属于宪法之下时，行政法的法典化绝无可能、也不应当。这种“双重否定说”更新了法典一般理论，关于法典完备性的观点等多有可取之处。但其基础概念不牢靠，前提不足以成立，推论含有滑坡谬误等瑕疵。一方面，价值没有独立自在性，纵然完备价值也仅是法典化助益条件，并非法典化唯一根据；只要某个行政法规范群体（如行政程序法）的构造功能完备且调整规模够大，即可将其编纂成典。另一方面，宪法本质上并不完全控制行政法，而是既限制又容许行政法裁量规定，所以依宪推进行政法法典化，不会侵犯宪法正当性，反而能保障宪法实施，推进依法治国。总之，行政法法典化不但可能，而且应当积极推进。

关键词：法典编纂；宪法实施；部门法；法律体系

【专题：法的基本概念】

7.《民法典》中“视为”的阐释与检讨

作者：邓仁江（北京大学法学院）

内容提要：应然层面，“视为”的立法术语对应着“拟制”的立法技术，其方法论基础是立法者的类比推理，是对两个不同构成要件的同等评价。在法技术价值上，较之直接新设规范，拟制（间接新设规范）拥有化繁为简的巧劲。在《民法典》44处使用“视为”术语的条文中，有18处系正确使用，有26处系误用（3处是可用但用错、23处是不宜用而用）。立足于正确使用“视为”的条文，可建构起视为的功能体系：矫正民事主体的不诚信行为、改变民事主体的不公平境遇、化解法律关系的不明朗状态。对于误用“视为”的条文，可区分不同规范性质（推定性规范、说明性规范、限制性规范、解释性规范），在解释论上做出准确的修正解读，在立法论上提出未来的改进方案。

关键词：民法典；视为；法律拟制；类比推理

8.从“私诉”到“附带民事诉讼”：近代中国一个诉讼法概念的跨语际实践

作者：胡晓（华东政法大学法律学院）

内容提要：“私诉”概念的跨语际实践包含四个阶段：在传统中文语境中意为“暗中告诉”；清末民初，经由日本汉字词“私訴”（しそ）对法国《刑事诉讼法典》中“action civile”的直译，作为诉讼法概念的“私诉”重返中国，意指“刑事附带民事诉讼”。1921年北洋政府公布的《刑事诉讼条例》使用“刑事附带民事诉讼”替代“私诉”，并将“私诉”的意涵改为“刑事自诉”。1928年南京国民政府公布的《刑事诉讼法》使用“自诉”替代“私诉”，“私诉”就此消解于中文语境。“私诉”概念在中文语境中的抽离、重返、转变、消解，既是大陆法系司法制度、法学知识在语言层面的一次本土化重构，也是近代中国“司法现代性”改革的具象化缩影。

关键词：私诉；自诉；刑事附带民事诉讼；跨语际实践

9.版权法保护的“贡献”来自提问还是答案？

——对人工智能生成内容可版权性的思考

作者：罗祥（甘肃政法大学学术期刊部、甘肃政法大学民商经济法学院）

内容提要：在生成式人工智能提问模型创作的背景下，传统“工具论”和形式主义“工具论”都不能妥善回应人工智能生成内容（AIGC）的可版权性问题，将“贡献论”作为AIGC可版权性判定的理论基础具有正当性。在理解“贡献论”时，应从静态、结果的“涵摄”视角转换到动态、过程的“法律—技术”视角。“贡献论”中的“贡献”指的是“人类的独创性过程控制”。人工智能提问模型生成AIGC的版权法评价，应围绕版权法保护的贡献源于人类的“提问”，还是源于提问模型产生的“答案”之问展开。如果版权法保护的“贡献”源于答案，会错误释放版权法应当对提问模型激励的讯号；表达应当忠实于思想，提问模型训练来源的不可靠性以及训练结果的不稳定性，导致人类思想不能稳定地预测AIGC,因此，版权法所保护的“贡献”不应来自答案。人类提问对AIGC的生成产生了独创性过程控制，展示从思想到个性化具体表达的过程；保护人类“提问”贡献还有助于缓和版权法上效率与质量的矛盾问题，版权法应依据人类“提问”的贡献来保护AIGC。

关键词：工具；人工智能；贡献；著作权法；独创性

10.归因归责二分的反思与科学鉴定下刑法因果关系的认定

作者：杨轩宇（清华大学法学院）

内容提要：基于事实判断与规范判断二分而导出的“归因+归责”二阶层因果关系判断体系，与刑法因果关系的性质和法律论证必然存在的价值预设之间存在矛盾，作为事实因果关系判断内容的条件关系没有坚守的必要，规范判断是贯穿整个刑法因果关系认定的主轴。我国司法实务以科学鉴定的原因和参与度大小作为刑法因果关系判断素材，直接进行规范思考的做法是更为科学妥当的，只是其针对科学鉴定结论的结果归属规则尚有进一步具体化的空间。对此，首先可以综合案件事实将行为参与度大于50%的情形认定为直接或主要因果关系，将参与度高于10%但小于等于50%且符合病理发展规律的情形认定为诱发原因；其次，对于科学鉴定无法直接表明因果关联和参与度的案件，则需要结合案发时的特定时空环境，考虑行为人对介入行为的驱力，判断介入的他人行为是否合理。最后，在量刑时需要结合其他情节综合考量行为人的参与度大小，在刑罚上适当做出区分。

关键词：因果关系；条件关系；科学鉴定；参与度

11.《德国民法典》第817条第2句的不当得利排除规则

——以违法的线上博彩为例

作者：［德］托马斯·芬克瑙尔 著、汪绪文 译、冯洁语 校（上海财经大学法学院，南京大学法学院）

内容提要：线上博彩合同的效力以及玩家在合同被认定为无效后能否要求返还所投入赌注的问题，向来存在争议。就前一问题，作者提出，因《德国博彩业州际协议》（2012）第4条第4款以及《德国刑法典》第284条都可被认定为《德国民法典》第134条意义上的禁止性规定，故线上博彩合同在民法上应被认定为无效；而在无效后的具体法律效果问题上，作者认为可能会产生非债清偿型不当得利（condictio indebiti）以及不正当原因之不当得利（condictio ob iniustam vel turpem causam）的竞合。前者固然可能因博彩玩家明知无给付义务而被排除（《德国民法典》第814条），但这一排除效力并不及于不正当原因的不当得利；后者的适用则取决于对不法原因给付制度的把握。作者主张从该规定的主观要件与规范目的出发，避免对玩家赌资返还请求权施以不当限制。一方面，不当得利返还请求权的排除对玩家而言是一项重大不利，因此在适用上要求其具备违反某一法律规定的意识；另一方面，该制度旨在贯彻“法律保护之拒绝”的规范理念，纵使认定博彩玩家一方具有不法性，考虑到其远低于博彩平台运营者所具备的不法性以及禁止性规定的规范目的，均应对之进行目的性限缩，承认玩家的赌资返还请求权。

关键词：线上博彩；不法原因给付；目的性限缩

《南大法学》经国家新闻出版署批准，于2020年正式创刊，2021年入选为南京大学中国社会科学研究中心CSSCI（2021-2022）扩展版来源期刊。《南大法学》承继自《南京大学法律评论》，后者创始于1994年，为国内最早的法律评论书刊，《南大法学》植此沃土，纳故吐新，将来枝繁叶茂，良可期也！

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 张科

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