刷信用卡套现并出借他人的法律定性之一：是否构成高利转贷罪？

本文作者：李明真

一、案例简介

信用卡持卡人A利用信用卡将其中的额度进行套现，或者从银行贷款出来转贷给他人并约定利息，从而进行牟利。出借人A会有哪些法律风险呢？

二、案件焦点

A的行为是否构成高利转贷罪？

是否构成骗取贷款罪？

是否构成非法经营罪？

三、是否构成高利转贷罪？

（一）高利转贷罪法律规定及构成要件

1.《中华人民共和国刑法》第一百七十五条以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

2.《最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>》第二十一条〔高利转贷案（刑法第一百七十五条）〕以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额在五十万元以上的，应予立案追诉。

3.高利转贷罪的构成要件主体要件：单位和自然人均为涉罪主体本罪主体是一般主体，年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人和单位均可构成本罪。客观要件本罪的实行行为表现为行为人编造虚假理由，从银行、信托投资公司、农村信用社、城市合作银行等金融机构获得信贷资金后，以高于银行或者其他金融机构的利率将贷款又转贷给第三人的行为。

常见的套取金融机构信贷资金的行为：

1.虚构贷款理由向银行借款，然后将贷款高利转贷给他人，这种是非常常见的现象，比如公司以扩大生产经营为由贷款，拿到贷款后又转接给其他公司并收取高额利息；

2.通过刷信用卡的方式借款给别人；

3.通过花呗、白条扫码付款的方式借款给他人；客体要件本罪危害的客体是国家的信贷资金管理制度。主观要件主观方面要求故意并且以转贷牟利为目的。

（二）具体分析

1.出借人没有获利则不构成

如果行为人A套取了信贷资金高利转贷后约定违法所得兑现前即被查获，虽然可能取得的违法所得达到数额较大，但因为其未实际获利或实际获利数额未到五十万元，则不能认定其构成高利转贷罪。

2.没有非法牟利的目的则不构成

从《刑法》175条可以看出，若构成本罪，行为人套取资金转贷他人时必须以转贷牟利为目的。张明楷教授在他的《刑法学（第6版）》指出：“行为人在获取金融机构信贷资金时，就必须具有转贷牟利的目的。否则，就违反了行为与责任同时存在的原则”。“贷款时没有转贷牟利目的，也没有采取欺骗手段，获取贷款后将贷款转贷他人的，只是单纯改变贷款用途的行为，不成立任何犯罪。不能因为行为人事后改变贷款用途，而认定前行为属于套取或者骗取金融机构贷款”。可见，行为人在套取金融机构信贷资金的同时必须已经具备转贷牟利的犯意。如果没有转贷牟利的目的，也没有采取欺骗手段，仅仅在套取金融机构信贷资金后改变资金用途，按照罪刑法定的刑法基本原则，不构成任何犯罪。如果采用欺骗手段套取金融机构信贷资金，根据案件事实可能仅构成骗取贷款罪。司法实践中，不少检法机构也据此作出无罪处理。如在“渝酉检刑不诉[2016]25号不起诉决定书”中，重庆市酉阳土家族苗族自治县人民检察院阐述：本案证据不能充分证明余某某以转贷牟利目的，而套取银行信贷资金的行为，故作出不起诉决定。“郁检刑不诉[2022]2号不起诉决定书”也表明被不起诉人傅某某向金融机构申请住房贷款，并将部分款项转借给他人用于建房装修之用，其行为没有以转贷牟利为目的而套取金融机构资金的故意，其行为不构成犯罪。

3.是否属于高利？

本罪所规定的“高利”不同于民间借贷“高利贷”中的“高利率”，不必要求转贷利率必须达到一定的倍数。因为就民间借贷而言，行为人将自己所有的闲置资金直接借贷给他人使用的，如果只是略高于银行贷款利率，有利于社会资金的正常流转，并未侵害金融秩序，属于法律允许的资金融通行为。但是，就套取银行信贷资金而高利转贷他人的行为而言，鉴于其是一种扰乱金融秩序的行为，危害了金融安全，属于刑事违法行为，二者具有本质区别，因而《刑法》第175条中的“高利”不能简单依照《最人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（已失效）的规定，以达到银行贷款利率LPR的四倍为准。因此，目前学界和实务界的基本形成共识是只要转借他人的利率高于该信贷资金的贷款利率，就符合本罪规定的“高利”。反之，如果行为人从金融机构“套取”资金后，向第三方转贷的利率低于或与其自身贷款时的利率相同，则转贷的利率并不属于“高利”，只能认定是与银行银行贷款利率相同的一般资金融融通行为，主观上不具有“以转贷牟利为目的”，虽然客观上具有转贷行为，也不能认定为高利转贷罪，而是只属于一般违法行为。

4.是否属于“套取”？

《刑法》第175条规定本罪构成的客观行为规定为“套取”，按全国人大法工委、郎胜主编的《中华人民共和国刑法释义（第六版）》，将“套取”资金明确为“编造虚假理由”贷得资金。按照学界主流观点，套取是指“以虚假的贷款理由或者贷款条件”向金融机构申请贷款。笔者也认为，“套取”必须具备一定的“欺骗性”，行为人在不符合贷款条件的前提下，只要编造虚假理由掩盖真实理由，获得金融贷款，可界定是“套取行为”。判断行为人的行为是否为“套取”，关键在于行为人对于贷款的实际用途，如果行为人贷得资金后不按正常的借款用途使用贷款，就证明了其贷款的理由和贷款的条件均是虚假的，就是“套取”。但若行为人向金融机构申请信贷资金时符合贷款条件并且按照正当的用途使用资金，从而无法认定行为人“套取”行为，即客观上没有实施贷款转利罪的行为，不构成贷款诈骗罪。如“[2014]大刑初字第81号刑事判决书”认为“被告人吴某在金融机构担保贷款完全是按照担保贷款的正常程序办理，手续完备，按照贷款的用途使用贷款，没有套取金融机构信贷资金高利转贷他人，牟取非法利益。认定被告人吴俊和高利转贷罪，事实不清，证据不足。”

5.是否主观明知为套取银行资金而转贷给他人？

[2016]成刑初字第00348号刑事判决书”认为“侯某某无论在三某公司，还是翰某公司，都只是出纳，并非公司高管，就其身份地位而言，对于前述具有一定特殊性、复杂性和隐蔽性的转贷行为，其不明知向双某集团放贷款项系住友公司从银行取得的贷款的辩解具有一定的合理性，现有证据不足以排除该种可能性。因此，指控侯某某构成高利转贷罪因证据不足而不能成立，对于该项辩解及辩护意见，本院予以采纳。”可见，行为人主观不明知为套取银行资金而转贷给他人，则也不应认定构成本罪，而主观明知性根据客观行为推断，身份和地位在犯罪中的地位也会对行为人的定罪量刑产生实质影响。若行为人就其身份地位而言，确实不明知公司或他人实施了高利转贷行为，则不构成高利转贷罪。

四、风险应对之策

（一）企业人员

要严格遵守国家的法律法规，严格按照银行相关规定，规范的申请贷款、使用贷款，并按照与金融机构的约定按时归还贷款，如果确实有难以偿还的情况，也应该积极联系金融机构寻求解决的办法，不要盲目自信或者得过且过，从而给企业造成损失。同时，要定期组织工作人员和企业管理层学习相关法律、法规知识，学习贷款相关的法律法规，从本质上认清法律规定，从而避免违法犯罪的事情发生，自觉防范风险，树立遵纪守法的意识和观念。

（二）个人

切勿因牟取一点私利就违反法律规定。另外，需要借款的人员也需要谨慎选择借贷渠道‌，避免盲目相信高息诱惑，同时注意借款合同条款，避免陷入高利贷或其他不良借贷陷阱。