代位权诉讼中债务人可否处分或收取次债权

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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第四十一条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持。”该条旨在解决债权人提起代位权诉讼后，债务人处分行为（此处系指广义的处分行为，既包括让与、免除，还包括自行收取、接受给付，以及变更、延长债务履行条件、期限等行为）应当受到何种程度的限制。从文义解释来看，该条仅指明债权人提起代位权诉讼后，对于债务人无正当理由减免次债权或延长次债权履行期限的行为，不妨碍债权人继续行使代位权。

对于债权人提起代位权诉讼后，债务人可否转让或自行向相对人收取债权，《合同编通则解释》并未明确规定。按照文义解释的一般规则，对于债务人转让或收取次债权的行为，不在该解释的限制范围内，相对人可以以此为由对抗债权人的代位权主张。但实践中，有不同观点认为，应当对《合同编通则解释》第四十一条作扩大解释，即债权人提起代位权诉讼后，不仅债务人减免和延长次债权履行期限的行为对债权人不生效力，而且债务人转让和收取次债权的行为，同样不应对债权人产生效力。两种观点之争背后的深层原因在于：债权人提起代位权诉讼是否产生禁止债务人处分或收取次债权的效力。

在代位权理论和比较法上，长期存在禁止债务人处分的“肯定说”和不禁止债务人处分的“否定说”两种截然对立的观点。

“肯定说”认为

债权人行使代位权后，债务人就其权利不得再采取妨害代位权行使的处分行为，这是为达成代位制度的目的所不可或缺的，否则债权人一面行使代位权，而债务人一面仍可抛弃、免除或让与，则代位制度将失其效用。

“否定说”认为

债务人的权利不因代位权的行使而转让于债权人，债务人仍保有其权利的处分权。债务人如果没有损害债权人的恶意，即使在诉讼中，也可将其权利让与他人。

因此，如果要对《合同编通则解释》第四十一条作出妥当解释，就有必要对“肯定说”和“否定说”作出取舍。笔者认为，应当扬弃“肯定说”，以“否定说”作为司法解释的理论机理，避免对《合同编通则解释》第四十一条作扩大解释。

一

“肯定说”的产生背景及其转向

“肯定说”源自日本代位权理论。日本民事诉讼法中存在独有的“裁判上代位制度”，该制度与实体法上的代位权制度最大的不同在于，其允许债权人在自身债权尚未到期之时，就向次债务人主张代位权。这项制度对日本实体法上代位权制度的体系化解释，产生了深远影响，直接导致了日本民法通说观点采“肯定说”。但该学说遭到了日本民事诉讼法学界的强烈反对。2017年《日本民法典》修订时，明确抛弃“肯定说”观点，全面采纳了“否定说”。同时，还彻底废除了“裁判上代位制度”。

二

合同法时代“肯定说”的影响

由于我国在合同法中引入代位权制度时，借鉴了日本代位权立法和理论研究成果，很多学者也支持类似日本法的“肯定说”观点。在日本废止“裁判上代位制度”和《日本民法典》明确抛弃“肯定说”立场的情况下，应当重新审视“肯定说”的合理性。

而由于合同法代位权立法以来，“肯定说”一直是我国代位权理论和教科书中的多数说观点，这深刻影响了司法实践。很多人认为，“肯定说”符合债权保全制度的本质，提起代位权诉讼本身就是债权保全措施之一，这是代位权程序价值的应有体现，能有效解决代位权与其他债权人对该权利采取保全、执行措施的冲突，实现代位权制度确保债权实现的立法目的。债权人提起代位权诉讼后，应当对债务人的处分权予以严格限制，即在债权人提起代位权诉讼且通知债务人后，债务人不仅不能对次债务人提起诉讼，而且不得行使免除债务人债务的权利，不得行使对次债务人享有的债权转让权，不得行使延期履行的准许权等，以防止因债务人任意处分而导致代位权制度的目的落空。

三

民法典时代应避免“肯定说”的缺陷

笔者认为，应以扬弃的态度重新审视“肯定说”。“肯定说”的合理之处在于，在全面限制债务人处分权的情况下，能够防止债务人以免除或延长债务的方式减损其责任财产总量，这也符合代位权作为责任财产保全手段的基本原理。但实际上，对于债务人以免除或延长债务的不当减损自身责任财产的行为，“否定说”同样认为应当予以限制，但限制的方式可以是依据代位权不予认可，也可以是依债权人撤销权予以撤销。“肯定说”的最大缺陷在于，偏颇理解了代位权制度的原理和立法目的，忽视了实体法与程序法的协调性问题，损害整个民事法律体系的协调性，也容易滋生出更多的次生矛盾纠纷。

首先，代位权作为责任财产保全制度，最为根本的制度目的在于阻止债务人以“怠于行使权利”的消极方式不当减损自身责任财产，以此侵蚀债权人实现债权的基础和保障。但从诉讼类型上来看，代位权之诉属于给付之诉，代位权胜诉判决本身仅能赋予债权人强制实现债权清偿的权利，并不能确保债权人最终必然实现自身债权。与所有的给付判决一样，胜诉原告的债权都存在无法被清偿的可能性，这取决于被告是否具有充足的清偿能力。就债务人收取或正常处分次债权而言，这类行为不仅不会导致债务人责任财产的减损，反而能够充实债务人的清偿能力，限制此类行为，恰恰违背了代位权作为责任财产保全制度的基本原理和法理。

其次，“肯定说”限制债务人收取或处分次债权的另一项理由是，在债权人已经提起代位权诉讼的情况下，债务人的收取或处分行为，将可能导致债权人无法取得胜诉判决，并且债务人有可能隐匿收取或处分所得的财产。对于这点，可以说，债务人在诉讼中处分其债权的行为虽有失诚信，但这是所有的给付之诉都面临的诉讼风险，债权人仅仅提起诉讼本身，并不能阻止债务人在诉讼中处分特定财产，也不能确保其必然取得胜诉判决，更不能阻止债务人隐匿或藏匿财产，以逃避未来可能面临的强制执行。对于这些风险的防范，其制度供给不在实体法而在诉讼法，诉讼法上的保全制度就是为了防止债务人在诉讼过程中以处分行为，妨碍债权人行使自身权利，债权人如欲防止因标的物被转让而无法取得胜诉给付判决的，或者防止胜诉判决无法执行的风险，则必须借助诉讼法上的保全制度，在诉讼之前或之中，及时采取诉讼法上的查封、冻结标的物。很难想象，同样作为给付之诉的代位权诉讼，债权人只要提起诉讼，就能产生类似诉讼法上的保全效力，债务人就不能处分其涉诉的特定财产，这是混淆了责任财产保全和诉讼保全的基本界限。代位权诉讼不能也不应当成为一种自带特定财产保全功能的“超级诉讼”，债权人因其未对次债权采取保全措施而无法取得代位权胜诉判决或者从次债务人处获得实际清偿的，属于包括代位权诉讼在内的所有给付之诉面临的正常诉讼风险，与代位权制度目的并不冲突，更谈不上导致代位权制度目的落空。

再次，“肯定说”赋予代位权诉讼自带特定财产保全功能，是对民事诉讼保全制度的破坏，并且在实践中可能滋生出更多次生纠纷。“肯定说”想要实现的保障债权人的胜诉权和清偿权，阻止债务人有违诚信的处分行为，完全可以通过诉讼法上的保全措施加以实现，但“肯定说”对诉讼法上的保全措施视而不见，错误将指向债务人全部财产的责任财产保全和诉讼法上的特定财产保全混为一谈，以维护实体权利之名，破坏了程序法。不仅如此，如果认为代位权诉讼本身就能产生冻结次债权的效力，那么其冻结效力的时间应当从何时起算，又应当于何时终止，若以立案受理起，至裁判生效，乃至于强制执行终结结束，那么个案中代位权诉讼耗时长短不一，其冻结效力可能长则数年，短则可能数月乃至数天，这无疑导致代位权诉讼成为一种飘忽不定的“隐形保全”，对其他债权人诉讼保全的权利构成了难以预料的危害。更有甚者，一旦债权人因本债权已过诉讼时效而在代位权诉讼中败诉，“肯定说”禁止债务人收取次债权以及次债务人向债务人清偿，由此产生的迟延履行损失、违约金、利息等，将由何人承担，这种情况下债权人、债务人、次债务人均无过错，现有法律体系下，似乎都不应承担此等损失，如此一来势必滋生新的诉讼纠纷。即便次债务人可以在代位权诉讼中，将其对债务人的清偿予以提存，但一旦债权人败诉，提存所生额外费用同样面临分担给任何一方当事人都缺乏法律依据的境地，难免再次滋生新的纠纷。

综上，“肯定说”限制债务人“减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限”的合理性不应被片面放大，而其限制债务人正常让与或者收取次债权的诉求，完全可以在“否定说”框架下借助诉讼保全制度加以实现；而“肯定说”对诉讼法体系有破坏力，以及由此可能滋生的现有法律框架下“无解”次生纠纷，则应引起理论和实务界的共同关注和警觉。因此，司法实践中，应当仅吸纳“肯定说”的合理之处，但要避免以此理论为基础对《合同编通则解释》第四十一条作不适当的扩大解释，同时应在吸纳“否定说”的合理性，澄清对代位权责任财产保全功能的误解，明确债权人提起代位诉讼并不当然产生冻结次债权的法律效力，也不妨碍债务人自行收取或正常让与次债权，对于由此产生的诉讼风险，债权人有权依据民事诉讼法的相关规定，在代位权诉讼中对次债权采取冻结措施，以此防止债务人让与、收取次债权后恶意隐匿财产，逃避债务。

转自：山东高法