东方法学特稿｜张守文：构建数字经济治理的法治路径

作者：张守文，北京大学法学院教授、博士生导师。

一、背景与问题

数字技术的快速迭代和广泛应用，极大改变了生产方式和生活方式，形成了数字经济和数字社会的新形态。为有效回应经济社会的巨变，国家的治理方式亦需相应调整。其中，为了化解数字经济发展带来的大量新问题，需要构建有效的治理体系，明晰具体治理路径，以保障和促进数字经济的有序健康发展。在数字经济治理方面，我国主要运用政策和法律两种手段。其中，政策手段有助于及时解决新问题，回应数字技术发展对数字经济治理的挑战，但政策制定主体多、政策手段数量大、政策内容变化快，导致政策协调性、稳定性不足，影响市场主体的有效遵从和“制度预期”，因此，应加快推进数字经济立法，构建数字经济的基本法律制度，使数字经济治理逐渐从主要运用政策手段，转向更多运用法律手段，从过于依赖政策路径，逐步转向更多依循法治路径，由此才能切实在法治轨道上推进数字经济发展，发挥法治“稳预期”的重要功能。

从“历史—系统”的维度看，自改革开放以来，我国在经济领域经历了两次“大转型”：第一次是市场化转型，它带动了整体经济体制的巨变，推动了与社会主义市场经济体制相适应的法律体系的建立；第二次是数字化转型（或称信息化转型），它催生了数字经济、数字社会和数字政府，需要在国家治理方面构建与数字化相适应的法律体系。上述两次转型引发的法律体系变革，为数字经济治理奠定了重要的制度基础。事实上，无论是市场化还是数字化，都离不开法治化。如果说“市场经济是法治经济”，那么，“数字经济更是法治经济”。只有系统推动市场化、数字化、法治化的“三化”融合，才能有效解决数字经济治理的相关问题。

在建设社会主义现代化国家的新时代，数字经济关乎现代化经济体系的构建，影响经济社会的高质量发展，对人民福祉、区域发展、国家竞争等均有重要影响，只有不断完善数字经济治理，“加快构建促进数字经济发展体制机制”，才能推动数字经济的有序健康发展。因此，不仅要完善相关政策措施，构建数字经济治理的政策体系，还要加强数字经济领域的法治建设，明晰数字经济治理的法治路径，从而保障市场主体的“制度预期”。这是当前亟待解决的重要问题。为此，本文将基于“政策—法律”的分析框架，以及保障市场主体“制度预期”的主线，分别探讨数字经济治理的政策之维与法治之维，并提炼相应的法治路径。本文强调应有效处理“政策与法律”的关系，将行之有效的数字经济政策及时上升为法律，确立数字经济治理的基础法律制度；同时，还应加强数字经济领域的执法和司法，将包容审慎监管原则贯穿其中，做到在执法中有效规制数字经济发展，在司法中公正对待新经济、新业态、新模式，从而切实遵循数字经济发展规律，全面构建数字经济治理的法治路径，实现对传统治理方式的突破和超越。此外，本文还试图说明，面对数字技术的快速发展，不仅要关注数字经济各个具体领域的治理，还应构建数字经济治理体系，推进相关立法的体系化；尤其要强调法治“稳预期”的重要功能，通过加强数字经济法治建设，使各类主体有法可依，并在包容审慎的治理实践中形成稳定的“制度预期”。只有切实在法治轨道上推动数字经济的健康发展，才能实现“以法治稳预期”“以法治促发展”的目标。

二、数字经济治理的政策之维

我国的互联网乃至整体数字经济发展，存在着“非法兴起”的现象和问题。在数字经济治理方面，通常都是政策先行。其中，宏观层面的整体数字经济政策，主要体现为一系列重要的战略纲要、发展规划等；而微观层面的具体数字经济政策，则主要体现为针对具体领域的相关“意见”“建议”“通知”等。上述政策性文件数量众多，在一定时期发挥着引领、推动数字经济发展的重要作用。

例如，2016年5月发布的《国家创新驱动发展战略纲要》强调要推进数字化、网络化、智能化，提升数字产业竞争力；2016年11月发布的《“十三五”国家战略性新兴产业发展规划》明确要促进“网络经济”和数字创意产业发展；2018年8月发布的《数字经济发展战略纲要》首次提出国家发展数字经济的整体战略；2021年12月发布的《“十四五”数字经济发展规划》对我国“十四五”期间的数字经济发展作出整体擘画；2023年2月发布的《数字中国建设整体布局规划》则进一步对数字经济的“做强做优做大”作出整体布局（见表1）。

表1 有关数字经济的战略纲要、发展规划举例

以上列举的不同时期重要战略纲要、发展规划，体现了我国数字经济政策的重要发展历程。在此过程中，我国对数字经济的认识不断深化和拓展，先后提出了网络经济、数字经济、数字中国等概念。例如，第一，我国在数字经济发展早期，主要强调将网络化、数字化、智能化融入相关经济领域，大力拓展“网络经济”；第二，在2016年G20杭州峰会通过《二十国集团数字经济发展与合作倡议》，明确界定“数字经济”概念后，我国在后续制定的战略纲要、发展规划中，已普遍使用“数字经济”一词；第三，在2021年通过的“十四五”规划中，设专编对“数字中国”建设作出规划，国务院据此出台了《“十四五”数字经济发展规划》，对发展数字经济作出全面部署，专门强调“数字经济治理”。上述三个时段，体现了“网络经济—数字经济—数字中国”的概念拓展和持续发展，对于研究数字经济治理的法治路径尤其具有重要意义。

除上述整体数字经济发展的战略纲要和发展规划外，我国还针对互联网、大数据、人工智能等具体领域，分别制定了一系列重要的指导性文件和专项规划（见表2），它们直接影响数字经济治理体系的具体内容。

表2 有关数字经济的指导意见和专项规划举例

表2列举的与数字经济相关的不同层级指导意见和专项规划，是对表1的战略纲要和总体发展规划的进一步具体化，它们都是数字经济政策体系的重要组成部分。在表1、表2的专门数字经济政策之外，还有涉及数字经济内容的其他经济政策，如有关要素市场化配置的政策就涉及数据要素的市场配置问题。上述各类政策的协调配合，有助于构建数字经济的政策体系，共同形成治理合力。

此外，基于上述国家层面的各类政策，在地方层面也会制定相应的具体政策，包括与数字经济相关的具体规划、促进数字经济高质量发展的政策措施等，由此使数字经济领域的政策数量更为庞大，而相关法律的数量则相对较少。

应当说，针对数字经济这一全新领域，相关政策治理确实需要不断探索。在数字经济发展之初，有关新经济、新业态、新模式的规则较为匮乏，上述各类政策有助于快速回应相关新问题，并能够发挥一定的指引作用。考察上述2015年以来持续出台的相关政策，可以发现，随着数字技术和数字经济的发展，政策制定者持续回应数字经济发展的需求，对数字经济的认识亦不断深化；与此同时，大量出台的各类政策表明，我国的数字经济治理更重视政策路径，不仅政策制定主体多，而且政策的数量和层次多，能否保持政策的协调性、统一性、稳定性，会直接影响市场主体的“制度预期”。

鉴于在数字经济发展早期，人们对许多新问题还普遍缺少清晰认识，较多运用政策手段实施治理，强调“政策先行”确有其必要性。但随着对数字经济及其相关治理规律认识的深化，可基于以往政策的得失，确立相关基础制度，这对于形成各类主体稳定的“制度预期”更为重要。因此，数字经济治理不能仅靠政策手段，还应构建法治路径，完善数字经济法治体系。

总之，从政策维度看，制定和实施数字经济治理的相关政策甚为必要，但仅有政策手段是不够的，还应进一步运用法律手段。基于政策与法律的关系，上述数字经济治理的各类政策，是进行数字经济立法的重要基础，应将行之有效的政策予以法律化，并据此推进相关执法和司法，从而构建数字经济治理的法治路径。

三、数字经济治理的法治之维

在数字经济治理方面，需要从法治维度进一步完善数字经济治理体系。为此，有必要梳理数字经济治理中影响市场主体“制度预期”的突出法律问题，并基于“问题导向”构建数字经济治理的法治路径。

（一）既往备受关注的法律问题

数字经济涉及领域广泛，相关法律问题众多。其中，平台经济治理、数据治理、人工智能产业规制等方面存在的大量法律问题备受关注，对市场主体的“制度预期”具有较大影响，现略举例加以说明。

第一，在平台经济治理方面，我国曾于2020年年底提出“强化平台经济领域反垄断，防止资本无序扩张”，依循这一政策导向，有关部门采取了一系列措施，由此释放的政策信号引发了社会的强烈反响。能否准确理解上述政策导向，依法规范和引导资本健康发展，会直接影响市场主体的“制度预期”，是需要有效解决的重要法律问题。既往平台经济治理的实践表明，仅强调政策导向，可能会导致不同的政策解读；为保障市场主体的可预见性，必须运用法律手段，“促进平台经济创新发展，健全平台经济常态化监管制度”，切实在法治轨道上推动数字经济发展。

正如其他经济政策一样，数字经济政策也必须在法治框架下实施，只有按照法治的基本要求，避免政策的频繁调整、剧烈变动带来的不确定性，做到不溯及既往，才能保障市场主体合理的“制度预期”，从而推动经济的稳定增长和良性运行。

第二，在数据治理方面，上述的平台经济发展会产生大量数据，此外，全社会各领域的数字化转型都会生成大量数据，数据对生产、生活和国家治理的重要影响已达到前所未有的高度。随着数据成为数字经济的关键生产要素，由此也会带来诸多复杂问题，迫切需要加强数据治理。由于相关法律制度缺失会直接妨碍对数据行为合法性的判断，影响数据主体的“制度预期”，严重制约数据的流通、开放、共享、开发、利用，不利于数据价值的有效实现和数字经济的发展，因此，大力推进数据法治建设，已成为从技术、经济领域到法律领域的重要共识。

尽管我国与数据相关的立法已有多部，但仍不能满足数据治理的需要，尤其在推动数据要素市场化配置、发挥数据要素“乘数效应”方面，更需要法治的有效保障。目前，对于数据应否确权、确什么权、如何确权等问题，在认识论和方法论上还存在较大分歧。对于此类难题，只有在未来的数据立法中更多考虑数据的特殊性，着重采取规制数据行为的路径，才能保障数据主体的“制度预期”，从而促进数据要素的流通和利用。

第三，在人工智能产业发展规制方面，与上述互联网、大数据等技术应用密切相关，随着人工智能技术的迅速发展，对人工智能的主体地位、相关主体的权利义务、法律责任等基本法律问题已有较多讨论，在此基础上，对人工智能产业发展如何加强法律规制，亦成为日益受到关注的重要问题。特别是生成式人工智能的迅速迭代，标志着人工智能产业已发展到新阶段。如何规制人工智能产业发展，对市场主体的“制度预期”会产生较大影响。

在人工智能产业快速发展的背景下，我国在以往重视“互联网+”的基础上提出了“人工智能+”，力图通过人工智能赋能各相关领域的发展。为了解决人工智能产业发展涉及的大量法律问题，必须建立相应的法律制度，明确相关治理规则，“完善生成式人工智能发展和管理机制”。为此，我国已将制定人工智能法列入立法规划。鉴于该法律尚未出台，在GPT问世后不久，我国就发布了《生成式人工智能服务管理暂行办法》，尽管其立法层级相对较低，但面对人工智能技术的重大突破，它有助于及时提供基本的制度导向，明确相关监管和促进发展的原则，对于保障市场主体的“制度预期”与推进人工智能领域的相关立法均具有重要价值。

总之，上述三个方面分别涉及互联网、大数据和人工智能，是数字经济发展的核心领域，对于其中存在的大量法律问题，尤其应通过加强立法，提供有效的制度供给，保障市场主体的“制度预期”。上述具体领域备受关注的法律问题，在未来数字经济法治建设中应持续关注。

（二）尚需进一步关注的法律问题

除前述备受关注的影响市场主体“制度预期”的法律问题外，还需进一步关注上述领域普遍涉及的共性法律问题。其中，贯穿上述领域的基础制度，在数字经济法治建设方面更具有基础意义，如何夯实这些基础制度，是需要进一步关注的重要法律问题。

对于数字经济的基础制度，可以从“数字”和“经济”两个方面观察。一方面，从体现共性的“经济”角度看，数字经济只是一种新型“经济形态”，它仍然建立在社会主义市场经济体制基础上，具有与其他经济形态的共性，同样需要有关市场主体产权保护、市场交易、市场竞争等方面的基础制度；另一方面，从体现个性的“数字”角度看，数字经济作为“新型”经济形态，不同于农业经济、工业经济，尤其在数字技术、数据要素等方面有其特殊性，应据此构建相关的基础制度。

第一，基于“经济”的视角，数字经济领域的基础制度应与市场经济体制相匹配。其中，市场主体的产权是其从事市场交易和市场竞争的基础，只不过数字经济领域的产权，因其客体存在特殊性，会与传统产权有所不同，由此会影响数字经济领域产权制度的构建。例如，学界普遍认为不应从所有权的角度进行数据确权，也有一些学者认为对数据难以确权或无需确权。由于数据主体更关注通过数据流通、共享、开发、利用实现数据利益，因此，在数字经济治理方面，更需要在保障相关主体信息权等基本权利的前提下，实行负面清单制度，建立鼓励和促进市场交易、维护公平竞争的基础制度，建设和运营国家数据基础设施，培育全国一体化数据市场，促进数据共享。这对数字经济发展更为重要。

第二，基于“数字”的视角，应更多考虑“新型”经济形态的特殊性，从数字技术、数据要素等维度，构建贯穿网络化、数据化、智能化的基础制度。其中，数据、算法、算力方面的基础制度，会影响数字经济的各个领域，涉及技术、经济、法律、伦理等诸多方面。例如，“数据二十条”是从政策维度强调构建数据要素的基础制度，如果对这些政策内容加以法律化，就会影响数字经济的多个领域。此外，数字经济的各类新业态新模式的发展，都需要利用数字经济基础设施，对这些方面的基础制度也应尽快完善。

（三）解决上述法律问题需要构建法治路径

上述数字经济治理方面存在的多种法律问题，无论是具体领域的法律问题，还是涉及各个领域的基础制度问题，都会影响各类主体稳定的“制度预期”，迫切需要相应的法律制度加以解决。随着数字经济从“非法兴起”阶段转入“依法发展”阶段，更应强调法律手段的运用，着力构建数字经济治理的法治路径。

构建数字经济治理的法治路径，需要有效处理“政策与法律”的关系。鉴于各类数字经济政策是数字经济立法的源泉，同时，加强数字经济立法也能为各类数字经济政策的有效实施提供重要保障，应在法治框架下，选取行之有效的数字经济政策加以法律化，并将其作为数字经济治理的基本手段。为此，应分别在国家和地方层面推进数字经济立法，既要对传统法律制度加以优化或改造，也要创设新型的专门法律制度，从而为构建数字经济治理的法治路径奠定制度基础。

构建数字经济治理的法治路径，同样涉及良法和善治两个方面：一方面，在构建良法的过程中，应在既有法律制度中不断增加涉及数字技术、数字经济的法律规范的同时，进一步加强数字经济领域的专门立法，打造能够直接回应数字经济发展的新型制度，从而将传统制度的优化与新型制度的创设有机结合，为数字经济治理奠定良法基础；另一方面，在推进善治的过程中，应基于上述良法，贯彻包容审慎原则，推进执法和司法的协同，加强数字经济立法的有效实施，从而为市场主体提供稳定的“制度预期”。

此外，由于各类主体在立法层面都要遵守宪法、立法法等，在执法和司法层面都要遵守数字经济领域的相关法律，因此，应将守法贯穿立法、执法、司法等各个环节，并确保各类国家机关带头遵守宪法和法律，这对于保障市场主体的“制度预期”尤为重要。鉴于各个环节都涉及守法问题，本文在后面将分别着重研讨立法和执法、司法问题，而对守法问题则不再单独讨论。

四、数字经济立法：构建法治路径的基础

加强数字经济立法，是构建数字经济治理的法治路径的重要基础。为了推进数字经济立法的体系化，应明确数字经济治理的重点立法领域，并在具体立法中融入相关重要价值。只有基于“价值—规范”的二元结构，在相关重要价值的引领下，加强各类重点领域立法，才能实现数字经济立法体系化的目标，发挥法治“固根本”“稳预期”的重要作用。

（一）数字经济立法的体系化目标

在数字经济治理方面，我国已推出一系列“新型立法”或“专门立法”，包括数据安全法、网络安全法、个人信息保护法、电子商务法、电子签名法等。与此同时，我国还在刑法、民法、经济法、行政法等部门法的相关既有立法中，融入有关数字经济的条款，它们同样是数字经济立法体系的重要部分。

例如，在数据立法方面，反垄断法有关数据垄断的规定，反不正当竞争法的“互联网专条”和拟新增的“数据专条”，消费者权益保护法有关个人信息权的规定等，都在数据治理方面发挥着重要作用。此外，民法典有关保护个人信息权益的规定，以及刑法对相关信息犯罪的补充规定等，都是在修法过程中增补的相关条款。上述涉及数字经济的各类法律制度，共同构成了数字经济治理的立法体系。

目前，国家层面和地方层面的数字经济立法已初具规模，其立改废释亦在持续推进，需要加强央地立法的协调，并与数字经济政策相衔接。在推进立法体系化的过程中，可以从数字经济的地方立法中汲取营养，构建国家立法与地方立法相互协调的立法体系。

例如，为了促进数字经济发展，已有多个省市制定《数字经济促进条例》，并积累了一定经验，对此，国家在制定数字经济促进法的过程中亦可加以借鉴。又如，结合地方在数据方面的立法经验，既可对数据行为、数据产业、数字经济基础设施等多个具体领域进行专门立法，也可在数字经济促进法或数据法等综合性立法中对上述内容分别规定。此外，面对人工智能产业的迅猛发展，我国尤其重视“人工智能+”，并将人工智能法的立法提上日程。对此，上海、深圳等地有关人工智能的立法经验也值得借鉴。

另外，在推进数字经济立法体系化的过程中，还可适当借鉴国外的相关立法经验。从全球范围看，各主要经济体都非常重视数字经济立法，并以此推动数字经济发展。例如，欧盟在数字治理方面的多项立法，从2018年的通用数据保护条例（GDPR），到后续的数据治理法（DGA）和数据法（Data Act），以及数字市场法、数字服务法、人工智能法等，已形成较完整的数字经济立法体系，产生了全球性影响。此外，美国、日本、韩国、俄罗斯等诸国，也都结合本国国情制定了相关法律。尽管各个国家和区域对数字经济治理存在不同认识，其具体立法领域和内容侧重亦不尽相同，但在重视相关立法，构建数字经济治理的法治路径方面，则具有较大的共通性，在推进数字经济立法体系化方面的经验亦值得借鉴。

总之，只有持续修改既有立法，并制定新型专门立法，才能构建数字经济的立法体系，为整体的数字经济治理奠定重要的法律基础。在此过程中，需处理好“科技与法律”以及“数字经济与数字政府”的关系，并适当借鉴地方立法和国外立法的相关经验，进一步推进我国数字经济立法的体系化。

（二）数字经济立法的重点领域

为了有效实现上述数字经济立法体系化的目标，还需要明确立法的重点领域。鉴于数据要素配置、数字产业发展直接影响数字经济的地位及其可持续发展，应将有关数据要素和数字产业发展的立法作为数字经济立法的重点领域。

1.有关数据要素的立法

基于数据对数字经济发展的关键作用，需要在法律层面对数据资源的持有、数据要素的使用、数据产品的开发利用等加以规定。对此，尽管“数据二十条”等数字经济政策已经确定了重要的原则和规则，并提出了“三权分置”的框架，但这些政策毕竟不能作为各类主体从事数据行为、实施数据要素配置的法律依据。因此，如果普遍认为“数据二十条”的某些政策内容具有合理性和可行性，就应将其上升为法律，规定于相关立法中；如果认为其相关政策内容尚需在立法层面加以改进或优化，也应通过数据立法加以解决。

例如，“数据二十条”有关公共数据开放共享、分级分类授权等内容，已得到广泛认可，可考虑将其适当转化为相关法律规定。鉴于我国的数据安全法、个人信息保护法等主要是从“安全法”“保护法”的角度对数据和个人信息作出规定，还缺少促进数据有序流通、有效利用等方面的具体制度安排，因此，需考虑未来应如何构建更为完整的数据立法体系，是制定综合性的数据法，还是具体的、专门的公共数据法、数据产业发展促进法等，这对于有效发挥数据要素的作用尤为重要。

此外，数据主体可否从事数据处理行为，取决于其是否享有“数据处理权”。鉴于数据不同于传统的“物”，不宜或难以确定数据的所有权归属，应着重“界定”相关主体从事数据行为的权利，实现有效的“数据界权”。例如，“数据处理权”是涉及数据的收集、加工、存储、使用、交易等一系列权利的“权利束”，如果某个主体享有数据处理权，其数据处理行为合法有效，其行为产生的相关收益或利益就具有合法性，应依法受到保护。

因此，应将数据界权与数据行为紧密结合，从而揭示“信息—数据”领域的主体、行为、权利、义务、责任之间的内在关联。依据现行法律规定，相关主体的信息权，包括个人信息权、国家和企业的秘密信息权等受法律保护，这是对数据行为边界的重要限定。只有实行负面清单制度，依法“界定”相关主体的权利范围或行为边界，切实保护相关主体的信息权，才能有效促进数据的开放共享、开发利用，从而推动数字经济的发展。

2.有关数字产业的立法

数字经济发展离不开产业，核心是产业数字化和数字产业化。我国正在着力构建现代化产业体系，数字产业是其重要组成部分，国家高度重视数字经济的发展规划。例如，国家为促进互联网产业、大数据产业和人工智能产业的发展，已制定专门发展规划。同时，在数据安全法等立法中，也要求将包含数字产业的数字经济发展纳入相关规划。基于上述各类发展规划，应将相关促进数字产业发展的政策转化为国家或地方层面的立法，并由此进一步构建“数字产业法”的制度体系。

其实，在地方立法层面，对促进数字产业发展已有诸多探索。一方面，在浙江、广东、河南、河北等省制定的综合性立法中，对促进数字产业发展的具体措施均有大量规定；另一方面，在各地的数字经济专门立法中也有诸多规定，如辽宁等多个省的大数据立法都涉及大数据产业发展。此外，上海、深圳等地还对人工智能产业进行专门立法。可见，数字产业化和产业数字化，以及政府促进数字经济产业发展的诸多规定，都是数字经济立法的重要内容。结合各地的既有立法及其共识，未来在国家立法中也应进一步增加促进数字产业发展的内容。

另外，在国家立法层面，已经体现了对数字产业发展的支持。例如，网络安全法第3条规定，“国家坚持网络安全与信息化发展并重”“推进网络基础设施建设和互联互通，鼓励网络技术创新和应用”。此外，数据安全法第7条规定“国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动，促进以数据为关键要素的数字经济发展”；该法第13条还规定“国家统筹发展和安全，坚持以数据开发利用和产业发展促进数据安全，以数据安全保障数据开发利用和产业发展”，等等。上述规定都强调统筹“安全与发展”或将两者并重，这是对数字产业有序健康发展的重要制度保障。

（三）数字经济立法的价值引领

上述数据立法、数字产业立法等都需要加强价值引领，这是整体数字经济立法的共性问题。例如，安全与发展是两类重要价值，在数字经济立法中尤其需要兼顾。鉴于安全是发展的前提，在立法中必须切实保障相关网络、信息和数据的“安全”，为此，我国较早制定的网络安全法，以及其后制定的数据安全法和个人信息保护法，分别重点关注了网络安全、数据安全和个人信息安全，这是促进数字经济有序健康发展的前提和基础。

此外，与上述两类价值密切相关，数字经济立法还涉及效率与公平、自由与秩序等价值，它们直接关乎数字正义的实现。上述价值构成的价值体系，对于构建数字“良法”尤为重要。因此，应在上述价值的引领下展开数字经济立法，夯实数字经济法治轨道的“路基”。

例如，在人工智能立法方面，上述各类价值均应体现：第一，人工智能有助于提高生产效率和生活便利度，但也会对就业、分配等产生负面影响，为此，应解决好经济公平和社会公平等问题，实现效率与公平的兼顾。第二，人工智能作为人类能力的扩展，有助于扩大人的自由，促进人的全面发展，但也要防止其影响社会经济秩序，为此，应通过维护公平竞争，保护消费者权益，实现自由与秩序的平衡。第三，人工智能可能带来多种风险，对个人乃至人类造成威胁或危害，为此，应在保障“个体的人”以及“整体人类”基本安全的前提下，促进人工智能产业的发展，通过安全与发展两类价值的协调，充分发挥人工智能的积极功用，不断推进数字经济各个领域的有序健康发展。

基于上述价值体系，在保障公平、秩序、安全等重要价值的前提下，应强调给市场主体更多自由空间，从而提升经济效率，促进科技创新和数字经济发展。因此，应将推进“具有包容性的数字经济立法”作为基本方向，并据此推动“包容审慎原则”在执法和司法中的落实。

总之，鉴于我国目前数字经济立法的系统性还不够，应基于数字经济的发展要求，推进各个层次、各个领域的相关立法，推进数字经济立法的体系化。为此，应在数据要素、数字产业等重点领域加强立法，并在相关立法中体现各类重要法律价值的引领，由此才能基于“价值—规范”的二元结构，构建数字经济领域的良法，为整体数字经济治理奠定法律基础。

五、数字经济善治的关键：执法与司法

完善数字经济治理，不仅要持续构建良法，还要在执法和司法环节有效实施法律，保障市场主体稳定的“制度预期”，这是实现数字经济“善治”的关键。为此，应坚持包容审慎原则，推进多元主体的协同共治，这对于构建数字经济的法治路径至为重要。

（一）应坚持包容审慎原则

无论是执法还是司法，都应当坚持包容审慎原则，体现自由与秩序、安全与发展等重要价值的平衡和协调。在数字经济持续创新发展，新业态、新模式不断涌现，相关制度供给滞后的情况下，依法有效适用包容审视原则更为重要。

为此，在执法环节，应基于数字经济的特殊性，充分贯彻包容审慎原则。例如，在平台经济治理方面，需要结合平台经济反垄断的特殊性，关注数据垄断、相关市场界定等方面与传统法律制度的差别。只有遵循包容审慎原则，将积极的鼓励促进与消极的限制禁止有机结合，才能实现有效的全面规制。基于执法机构的监管给平台经济带来的较大影响，可以认为，有效的数字经济治理，既需要好的法律，也需要执法机关对数字经济发展规律有全面的认识。

此外，在司法环节，同样要遵循包容审慎原则。例如，在处理数据纠纷方面，在缺少法律明确规定的情况下，如果坚持传统的“确权路径”，许多纠纷就很难解决。为此，司法机关普遍依循包容审慎原则，主要采行“规制路径”来定分止争。相关司法实践表明，即使在立法上对相关主体数据权利未作规定，仍可通过既有法律规定的妥善适用，来规制相关主体的数据行为，并保护其合法权益。事实上，对易于复制、越用越有价值的数据，更应鼓励其流通和使用，而不应通过传统的确权路径加以限制，这更有助于保障市场主体的“制度预期”，促进新经济、新业态与新模式的发展。

（二）加强多元主体的协同共治

完善数字经济治理，需要多元主体协同共治。其中，优化和协调各类执法机构、司法机关的权力配置，保障平台企业、消费者等主体的依法参与，对数字经济的协同共治具有重要影响，需要着重关注。

首先，在执法机构的权力配置方面，我国参与数字经济治理的执法机构众多，要实现有效的分权、分治，就需要构建系统的法治路径。为此，应当对执法机构的规制权限进行适度整合，增进其相互协同，同时，应避免不当的监管竞争，防止出现监管空白等，从而保障市场主体的“制度预期”。

其次，在司法机关的权力配置方面，应明确各级、各类法院对数字经济领域相关案件的受案范围，这涉及法院系统的内部分工问题。例如，为加强数字经济治理，适应数字技术发展的需要，我国先后在杭州、北京、广州等地设立了互联网法院，不仅审理网络购物、网络借贷等一般性的互联网纠纷，还审理算法规制、数据确权、平台治理等新型复杂案件，对于促进数字经济发展起到了一定的积极作用。同时，知识产权法院等专门法院，在审理数字经济领域的反垄断、反不正当竞争案件方面，更应发挥重要作用。此外，面对数字经济领域的复杂问题，执法机构往往侧重于市场监管的立场、手段和方法，而司法机关则侧重于解决纠纷的思路，两者有时可能存在认识分歧。但在遵循数字经济发展规律、促进数字经济发展方面，两者应该是一致的。在平台经济反垄断、数据主体权益保护、人工智能产业规制等方面，尤其应提升执法机构与司法机构的共识度，增进两者之间的有效协同，这对于保障市场主体的“制度预期”更为重要。

最后，多元主体参与的协同共治，不仅需要优化和协调上述执法主体和司法机关的权力配置，还要保障平台企业、消费者等众多主体的参与权，这对于数字经济的健康发展具有特殊价值。为此，应有效配置各类主体参与数字经济治理的权力与权利，充分发挥平台企业、消费者等各类主体的不同作用，构建多层次、多类型的“规制体系”，并提升多元规制的有效性。只有各类主体能够有效行使参与权，才能形成更为合理的治理规则，保障市场主体的“制度预期”。

总之，随着数字经济立法的不断完善，执法与司法已成为实现数字经济善治的关键环节。由于数字经济治理涉及多元共治，需要有效配置各类主体的权力和权利，其中，执法机构能否依法行使规制权，司法机关能否依法独立行使审判权，两类主体能否在法治框架下坚持包容审慎原则，对实现数字经济领域的善治至为重要。

结论

我国的数字经济治理，主要运用政策与法律两类手段。应强调“数字经济更是法治经济”，要更多依靠法律层面解决相关问题，因而须着力构建数字经济治理的法治路径。基于“政策—法律”的分析框架，本文从政策和法律两个维度，探讨在数字经济治理领域影响市场主体“制度预期”的问题，强调应有效处理“政策与法律”的关系，将行之有效的数字经济政策及时上升为法律。鉴于无论在平台经济治理、数据治理和人工智能产业发展规制等具体领域，还是在贯穿上述各领域的基础制度等方面，都存在影响市场主体“制度预期”的突出法律问题，应着力从良法与善治两个层面，构建数字经济治理的法治路径。为此，在数据治理、数字产业发展等重点领域，应加强相关价值引领，推进数字经济立法的体系化，从而构建良法；同时，基于上述良法，还应将包容审慎原则贯穿执法和司法，优化和协调执法机构和司法机关的权力配置，保障平台企业、消费者等主体在数字经济治理方面的参与权，通过加强多元主体的协同共治，持续推进“善治”。依循上述数字经济治理的法治路径，更有助于“打造透明稳定可预期的制度环境”，保障市场主体的“制度预期”，切实在法治轨道上推动数字经济的有序健康发展。

数字经济发展状况如何，会直接影响国家整体经济的现代化，关乎国家竞争和未来发展。应充分认识到“法治是中国式现代化的重要保障”，将法治建设提升到应有高度，推动数字经济领域的良法善治的形成。在此过程中，既要从市场化的角度，关注数字经济发展与数字政府建设，处理好政府与市场的关系；又要从信息化的角度，有效解决数字技术、数字经济和法治建设的相关问题。对于数字经济发展带来的大量新问题，相关制度如何回应，制度调整是否剧烈、多变，都会直接影响市场主体对制度的预期；而市场主体的“制度预期”，又会影响其各类经济行为，从而影响整体经济发展。由于相对于政策手段，实施法治更有助于市场主体形成稳定的“制度预期”，因此，应着力完善各类数字经济立法，推进立法的体系化；同时，在法律实施过程中应贯彻包容审慎原则，保障各类主体的广泛参与，切实实现协同共治。通过推动包容性立法以及法律的包容性实施，促进市场主体形成稳定的“制度预期”，更能体现法治“稳预期”的重要功能。基于既往多个学科有关“预期”的理论，以及保障市场主体“制度预期”的实践，可以进一步提炼数字经济的“制度预期”理论，并将其作为整体法治理论的重要内容。既往有关数字经济治理的大量研究，为探讨数字经济治理的法治路径奠定了重要基础。在此基础上，还应进一步提升数字经济治理研究的系统性，以全面回应数字经济的新发展。数字化转型为中国经济发展提供了重要机遇，可基于“政策—法律”“历史—系统”“数字技术—数字经济—数字法治”等分析框架，结合市场主体的“制度预期”问题，以及国家的“包容性立法”等，进一步构建数字经济治理的理论体系，从而推动“数字经济法”知识体系的形成和完善。

(本文来源于《东方法学》2024年第5期)

专题统筹：秦前松