最高人民法院：深化商事审判理念,尊重商事审判工作的客观规律

最高人民法院司法政策

深化商事审判理念，尊重商事审判工作的客观规律 2010年全国法院商事审判工作会议正式明确提出了“商事审判”的称谓，并得到社会各界特别是法律界广泛认同。在审判实践中，很多法官普遍感受到商事审判与传统民事审判存在着理念上、价值追求上的差异。但具体而言,商事审判的理念到底包括哪些，与民事审判的差异在哪，如何在商事审判中结合具体个案贯彻落实？对这些问题,还可以进一步研究和总结。在此，我想谈一些看法。

在价值追求上，民事审判侧重于对人的生存与发展的保护，可以概括为以人为本;商事审判则侧重于鼓励交易，增进财富，系以交易的安全和快捷为目的。在公平与效率的关系方面，民事审判侧重于公平优先，商事审判强调二者并重,有时更侧重于效率优先。正是因为两者在价值追求上存在差异,客观上要求两者在法律规则的设定和审判理念的实践上应当有所区分。由于我国釆民商合一的立法体例，商事理念在商事单行法中有较为清晰的体现，但在合同法、物权法、侵权责任法等民事基本法领域，“民”与“商”的差异在法律中体现并不明显。因而，在司法实践领域，更有进一步区分的必要。具体而言,二者的差异主要体现在以下五个方面：

一是主体的交易能力与司法介入的着力点不同。民事案件的当事人主要是自然人，民事审判在承认当事人的缔约能力存在差异的前提下，强调对弱者的特殊保护，以实现交易结果公平，实质公平。例如，在普通民事买卖合同中，对消费者权益的特殊保护。商事案件的当事人主要是企业，作为职业的经营者，应当推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力。因而在商事审判中,更侧重保护当事人的缔约机会公平、形式公平,强调意思自治、风险自担。

二是对财产安全的保护重心不同。民事审判所涉财产以自然人的生活、消费财产为主，侧重对所有权的归属和物的占用使用的保护，以维护财产的静态安全。例如，通过对自然人住房的登记、流转的严格保护，来维护个人的生活安定。商事审判涉及的财产更多的是动态的资本，侧重对物的交换价值、担保价值的利用，通过维护资本的动态安全，来促进资本的高效流转。如票据纠纷中，背书的连续性本身即具有对持票人享有票据权利的证明力，而无需持票人就票据转让的根据及其合法性另行举证。

三是责任承担的依据和标准不同。民事审判侧重主观的过错与结果的公平，例如，在民事案件中对显失公平的结果或过高的违约金约定，人民法院可以根据公平原则予以认定和必要调整。商事审判侧重风险的承担而非过错的有无，追求的是促进效益最大化而不仅限于道义的维护及过错的惩罚。在司法的干预上，应当有所为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。相应的，在违约金的处理上，不仅要看到法律行为上的意思表示因素和交易结果的比较，还要注意考察特定的市场交易环境和主体的风险承担，充分考虑商事主体的专业判断能力和风险承担能力，在是否对违约金予以调整以及调整的幅度上，均应区别于普通民事案件。

四是损失补偿的内容与范围不同。民事审判既强调对财产性损失的补偿,也强调对伦理亲情、生活安定以及个人声誉的维护，在财产性损失的补偿范围上，一般以实际损失的补偿为原则。商事审判中当事人的利益诉求一般可以量化为实际的货币补偿，在损失补偿的范围上，不仅包括实际损失，还包括可得利益损失。

五是判决与调解的功能作用不同。民事纠纷多发生在属于“熟人社会”的家庭内部、邻里社区之间。以调解方式结案，不仅有利于化解个案纠纷，也有利于伦理亲情的修复和家庭、邻里生活的和谐稳定。因而，在民事审判中先行调解、侧重调解，甚至在某些案件中将调解作为一个必经程序，都是十分必要的。但商事审判中的当事人多为理性的“经济人”，其更加注重市场交易规则的遵守和预期利益的实现，更多情况下，以判决方式解决纠纷，有利于明晰责任、确立规则、维护诚信。因此，就裁判方式而言，调解和判决在商事审判中各有其优势，不应一概而论。对于事实清楚，责任明确，违法失信者试图以调解方式逃避和减轻责任的商事案件，要依法及时判决，严格追究违法失信者的法律责任,充分保障诚实守信方的合法权益。对于以调解方式更有利于实现各方最大利益的合同继续履行纠纷、公司内部治理结构纠纷、企业破产重整纠纷等商事案件，也要在辨法析理，分清是非的基础上，引导当事人对自身利益理性权衡后作出调解。要坚决避免以拖压调、以判压调，以牺牲权利人的权利为代价来刻意追求调解率。

当然，在立法上，我国属于民商合一的立法体例，民法和商法的关系，在本质上属于一般法和特别法的关系,我们提出商事审判理念与民事审判理念的区分,并不是要否定民法、商法之间的一般法与特别法关系，而是强调在法律适用上,要在准确适用民法规范和民法基本原则的同时，注意商法规范的特殊性,处理好一般法与特别法之间的关系。同时，应当看到，对商事审判理念和商事审判规律的认识是一个渐进深化的过程。希望从事商事审判工作的法官,结合商事审判实践,不断总结经验,推动商事审判理念的深化和对商事审判规律的认知。

——全国法院商事审判工作座谈会文件:《深化商事理念，维护公平正义，为经济社会持续健康发展提供有力司法保障——在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话）（2013年9月17日），载最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》总第34辑，人民法院出版社2013年版，第9~11页。

进一步深入强化商事裁判理念

2007年全国民商事审判工作会议提出，要正确认识民商事审判规律，牢固树立民商事裁判理念。此后,各级法院针对商事交易中所呈现岀的交易主体的职业化、交易目的营利性、交易特征定型化等不同于传统民事纠纷的特点，自觉坚持以商法的裁判理念和商事领域的特有规则来处理商业交易中的纠纷。各级法院商事审判部门更加注重对交易安全和交易秩序的保护、更加注重对企业稳定的维护、更加注重对市场主体和交易行为营利性特点的尊重、更加注重对保障市场交易便捷的交易规则和交易惯例的尊重。在选择救济措施时，慎用裁判合同无效以及强制当事人返还财产等手段，选择以损害赔偿、金钱补偿等手段提高市场资源配置的效率，为维护市场交易规则、提高交易效率、保障交易安全发挥了重要作用。

虽然在立法体系上我国属民商合一的国家，我国并没有统一的商法典或商法通则，但这并不能否认我国存在大量商事单行法的事实。实践中商事行为和民事行为的区别是客观存在的。人民法院商事审判应该尊重商事审判自身的客观规律，坚持符合商事审判要求的裁判理念。但是,因受民商合一立法体系以及人民法院内部大民事格局下各项民事审判职能尚不清晰的影响，在过去较长时间内，我们对商事纠纷案件特点的分析、对商事审判规律的探索和研究还不够，在总结商事审判原则、树立商法意识以及掌握工作主动权方面还有较大的欠缺，这在一定程度上影响了商事审判工作的发展。

——全国法院商事审判工作会议文件:《积极推进三项重点工作，保障经济发展方式转变，能动回应经济社会发展对商事审判工作的新要求——在全国法院商事审判工作会议上的讲话＞（2010年8月17日），载最高人民 法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第23辑，人民法院出版社2011年版，第14、17页。

正确认识民商事审判规律，牢固树立民商事裁判意识 民商事审判的对象主要是公司、保险、证券、期货、票据、破产、借款、担保等商事领域发生的合同纠纷和侵权纠纷。这些商事纠纷与传统民事纠纷既有一定联系又有明显区别，区别主要来源于商事行为和商事交易在价值取向和相关制度规则设计方面的特殊性。与传统民事交易相比，商事交易呈现出交易主体从自然人到法人、交易客体从特定物到种类物、交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利、交易特点从随机性到营利性、交易条件从任意性到定型化等特点。这些特点蕴含着商事法与传统民法截然不同的价值取向，并要求用商事法规范给予特殊的保护与调整。民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正确认识民商事法律内在精神和民商事审判规律，树立科学的民商事裁判意识,并以之作为审判工作中的思维指引。

第一,要树立合同自由与合同正义兼顾的意识。以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，以诚实信用为代表的权利本位是民商法的中心。要谨慎介入当事人自治领域，充分尊重当事人对公司的自治权利和合同自由权利。特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同以及传统合同形式中新类型条款的约定，除非符合合同无效的法定情形，不能轻易否定合同效力。要防止滥用自由裁量权,充分尊重自治，保护权利，鼓励交易，维护交易的稳定性,最大限度地增进社会财富。但是,合同自由不是绝对的自由。对于因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利及其所导致的当事人事实上的不平等、滥用权利等负面影响,人民法院应当依据法律规定予以适当的干预,以落实法律规定的诚实信用、公序良俗和公平原则，实现合同自由与合同正义之间的平衡。

第二,要树立交易效率与交易安全并重的意识。与传统民法规范相比,商法更加注重保护交易便捷和交易安全。为保障交易便捷，商法确立了契约定型化、权利证券化、交易简便化等制度。为保障交易安全，商法强调公示主义、外观主义、严格责任主义等规则。公示主义规则，要求商事主体应将其与交易相对人关系密切的事项以公告、登记、公示、文件备案等方式予以公开，如公司的登记、上市公司关联交易的披露等制度;外观主义规则，将当事人的外观行为推定为真实意思表示的行为，如票据法中票据的文义性特征;严格责任主义，则对交易当事人的义务和责任予以严格的要求，确保交易的安全、诚信与公平。由此可见，商法的灵魂是确保交易效率和保障交易安全。没有效率的交易安全，是不符合市场规律的;没有安全的交易效率，市场行为将是无序的。民商事法官要善于把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾，既要促使交易行为便捷，提高交易效率，又要保障交易关系稳定，确保交易安全。

第三,要树立尊重商事交易规则和惯例的意识。基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，我国《合同法》第61条已经赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力。因此，商事交易习惯可谓民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时，应当尊重并重视一些行业组织的章程，会计师协会和交易所等中介机构的业务规则，并可以将其作为审理商事案件时重要参考依据。

——全国民商事审判工作会议文件：《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话＞（2007年5月30日），载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第11辑，人民法院出版社2007年版，第51~52页。

最高人民法院法官著述

当前商事审判中必须坚持商法的理念。首先要坚持合同自由，鼓励交易的理念。合同法等法律法规规定的交易类型不能满足商主体营利动机的需要，商主体间订立的交易，只要不违背法律法规的强制性规定,都不应否认其效力。比如实践中委托理财合同中约定的保底条款，其有利于委托人风险的最小化，也有助于金融机构融资，对这类合同是否一概认定其无效，是值得考虑的。其次要坚持保护交易安全的理念。民法对交易安全的保护机制是区分善、恶意，这种机制一定程度上还考虑主观动机及其他因素,而商事交易的快捷性、连续性使得交易主体无法事事查证真实权利状态，法院也无从判定商人的主观状态，所以商事交易更应采用外观主义（或文义主义），而限制“推定知道”的范围，商人根据相关外观作出的行为原则上都应当保护。再次要坚持商主体维持的原则。维持企业生存有利于促进经济的发展和繁荣。在企业强制清算或破产案件中，要综合考虑各种因素,审慎处理企业消亡的问题。

商事权利虽寓于民事权利之中，但民事权利不能涵盖全部的商事权利。民一事权利多基于当事人的自由约定而产生，但很多商事权利仅由当事人的约定还不足以产生,还必须符合商法的特殊规定，而有的商事权利则不待当事人的约定而直接基于商法的规定产生。所以在认定商事权利时必须熟谙商法规范，清楚地认识权利的性质，这样才能依法保护商事权利。比如股东请求公司支付年度利润，公司拿出股东签收的单据证明其已向股东支付，股东主张该单据系伪造或意思表示瑕疵，公司予以否认。法院如果按照一般民法观念，首先审查单据是否伪造或意思瑕疵，就会偏离问题的实质。事实上，《公司法》对利润分配有程式性规定，即需要股东会作出决议,未经决议不得分配利润，法院首先需要考察的是股东会是否作出了决议,如果没有股东会决议，股东无权请求支付利润，此时单据的真实性及有效性问题也没有实际意义了。可见，在认定商事权利时，如果仅囿于民事法律的一般规则，将有违商事立法之精神，无法找到合理的解决方案。对商事权利需要运用商法的规范进行检视。

——宋晓明、杜军:《商事诉讼形势之应对与审判制度完善的思考》，载最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》总第22辑，人民法院出版社2010年版，第17-18页。