刑事焦点电信诈骗中掐卡行为之定性

原标题：刑事焦点电信诈骗中掐卡行为之定性

□郭泽强 王宣博

掐卡行为是指在电信诈骗活动中供卡人向他人提供自己的银行卡后，挂失并补办银行卡进而侵吞银行卡中存款的行为。随着电信诈骗犯罪的多发，掐卡行为的发生也愈发频繁。在电信诈骗中存在供卡人将自己名下的银行卡提供给电信诈骗人后通过掐卡行为非法占有电信诈骗赃款的情形。对这种行为如何定性颇具争议，司法实践中存在按盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名处理的意见。笔者拟对电信诈骗中供卡人掐卡行为的定性问题浅谈一己之见，以求教于大家。

一、掐卡行为的实践处理意见之梳理

盗窃罪的观点。例如，赵某将自己名下银行卡卖给他人进行电信诈骗活动，在利用网上银行等渠道监测到银行卡内资金入账后，立刻前往银行挂失并补办银行卡。

有观点认为赵某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。银行卡中的存款在供卡人将银行卡交给电信诈骗人使用时已经由电信诈骗人占有，当存款汇入供卡人提供的银行卡中时，电信诈骗人就取得了对该存款的占有。

供卡人客观上通过挂失并补办银行卡的行为，将电信诈骗人对赃款的占有转移为自己占有，侵犯了电信诈骗人对电信诈骗赃款的占有，主观上具有非法占有的目的，齐备了盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪论处。

侵占罪的观点。供卡人虽然将银行卡交给了电信诈骗人使用，但是根据《人民币银行结算账户管理办法》第四十五条规定，存款人不得出租、出借银行结算账户。出借银行卡账户的行为违反相关规定，不能具备法律效力。且供卡人为银行卡账户的名义人，可以通过挂失的方式控制银行卡及其卡内的存款，具备法律上的支配力。故应当认为供卡人对银行卡内的存款进行占有，符合侵占罪的构成要件。

诈骗罪的观点。可以分为两种：一种是供卡人构成对电信诈骗人的诈骗罪，供卡人将银行卡交给电信诈骗人使用时隐瞒了自己非法占有的目的，使电信诈骗人陷入错误的认识，电信诈骗人基于该错误认识将电信诈骗赃款汇入到供卡人的银行卡账户中，供卡人通过电信诈骗人的错误认识获得了电信诈骗赃款，符合诈骗罪的构成要件。另外一种是供卡人构成电信诈骗的共犯，该观点认为供卡人在电信诈骗实施前与电信诈骗人共谋犯罪，并以提供银行卡的方式实施帮助行为，最终促使电信诈骗的既遂，属于电信诈骗的共犯。

帮助信息网络犯罪活动罪的观点。例如，何某收购苏某的银行卡提供给上游电信诈骗人后，唆使苏某挂失银行卡并取出其中存款交给何某。有观点认为供卡人何某明知他人欲实施电信诈骗仍然提供银行卡，属于提供支付结算的帮助行为，构成帮助信息网络犯罪活动罪。在帮助信息网络犯罪活动罪论的视角中，在电信诈骗中的被害人将存款汇入供卡人的银行卡中时，电信诈骗就已经达成既遂，犯罪阶段已经固定，供卡人即使掐卡也不能阻却已经既遂的帮助信息网络犯罪活动罪。

二、掐卡行为的实践处理意见之评析

侵占罪的处理意见并不能实现打击犯罪保护法益的刑法目的。由于侵占罪是亲告罪，需要受害人亲自提起诉讼，而在电信诈骗中，电信诈骗人本身就是电信诈骗的犯罪人，即使被供卡人掐卡丧失了对赃款的占有，电信诈骗人为了掩饰自己的电信诈骗事实也不会主动向人民法院提起诉讼，此时就不能对供卡人适用侵占罪，不利于打击电信诈骗中的掐卡行为。同时在电信诈骗人持有银行卡可以实施取款行为的情况下，应当认为电信诈骗人已经具备了对赃款的事实性支配，对掐卡行为认定为侵占罪也具有忽视电信诈骗人对赃款事实性上的支配之嫌。

供卡人构成对电信诈骗人实施诈骗的处理意见也存在着问题，诈骗罪的成立要求被害人基于错误的认识而具备处分意思和处分财物的行为，而在电信诈骗中，电信诈骗人将赃款汇入供卡人的银行卡中是为了将获得的电信诈骗赃款再转入自己的银行卡账户中，并没有将赃款转移给供卡人所有的意思，不属于对赃款的处分行为，故不符合诈骗罪的行为类型，不能认为供卡人构成对电信诈骗人实施诈骗犯罪。

盗窃罪、电信诈骗的共犯以及帮助信息网络犯罪活动罪虽然分析逻辑较为合理，但是仅关注电信诈骗中的掐卡行为的某个方面，并没有对掐卡行为进行完整的评价，忽视了掐卡行为的多重法益侵害，不能对掐卡行为作出合理评价。

三、把握掐卡行为的复合性进行全面评价

首先，应当明确电信诈骗中掐卡行为的复合性。电信诈骗中掐卡行为的完成需要两个阶段的实施，第一个阶段为提供银行卡，该阶段为电信诈骗人实施电信诈骗提供了物理性帮助，侵犯了电信诈骗被害人的财物。第二个阶段为挂失并补办银行卡，该阶段侵犯了电信诈骗人对赃款的占有。故在对电信诈骗中掐卡行为进行评价时，要注意掐卡行为的复合性。如果只对提供银行卡进行评价，就会出现供卡人不与实施掐卡的刑事责任相同这一不合理的结果，如果只对挂失并补办银行卡进行评价，就无法对电信诈骗进行全面打击而放纵了电信诈骗的帮助行为。

其次，供卡行为中供卡人为电信诈骗提供银行卡行为的性质需要结合供卡人的主观明知进行分析。诈骗罪共犯对主观明知程度的要求高于帮助信息网络犯罪活动罪对主观明知程度的要求，如果供卡人只是明知电信诈骗人要实施网络犯罪，而不知道电信诈骗人要实施何种网络犯罪，就不符合诈骗罪共犯的主观明知，应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪论处。如果供卡人不仅明知电信诈骗人要实施电信诈骗，还明知电信诈骗的对象，那么就应当认为其既符合诈骗罪的主观明知，同时也符合帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知。供卡行为同时满足诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，按照想象竞合从重罪论处，诈骗罪的法定刑要高于帮助信息网络犯罪活动罪，应当以诈骗罪论处。

再次，在挂失并补办银行卡行为中，刑法中的占有是一种事实支配的状态，即使不具备合法的权利外观，也可以成立刑法中的占有。电信诈骗人可以随时从银行卡中取款时就应当承认电信诈骗人具备对银行卡中存款的占有，属于刑法中所要保护的占有事实，所以即使法律禁止银行卡的出借而认定供卡人的出借行为不具备法律效力，只要电信诈骗人事实上已经支配了电信诈骗赃款，就可以认为电信诈骗人占有了该笔赃款。供卡人挂失并补办银行卡，虽然存款并未从银行账户中转移，但是电信诈骗人已经丧失了对银行卡及其中赃款的实际控制权，即电信诈骗人的占有已经被供卡人挂失行为所灭失，而供卡人又通过补办银行卡的行为获得了对银行卡及其中赃款的占有，故供卡人的掐卡行为应当构成对电信诈骗人的盗窃罪。

最后，要对供卡人的行为进行完全评价。由于供卡人提供银行卡和挂失并补办银行卡分别侵害了电信诈骗被害人对财物的所有和电信诈骗人对赃款的占有，具备双重法益侵害，故两者之间并不是目的与手段的牵连关系，而是属于数个行为分别构成犯罪的情形，应当对提供银行卡的行为和挂失并补办银行卡的行为进行分别评价，再对各自所构成的犯罪进行数罪并罚，以充分评价掐卡行为。故在供卡人仅明知电信诈骗人实施的是网络犯罪后进行掐卡的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪与盗窃罪进行数罪并罚，在供卡人明知电信诈骗人实施的是电信诈骗行为后进行掐卡的，应当以电信诈骗的共犯与盗窃罪进行数罪并罚。

（人民法院报）