陈禹橦 | 商刑交叉视域中刑事违法性的独立判断

商刑交叉视域中刑事违法性的独立判断

介绍

文 / 陈禹橦

北京市人民检察院第四检察部副主任、法学博士

文章来源：国家检察官学院学报

摘要

商刑交叉类型法律事实中，商事不法难以成为刑事不法的认定前提。立足我国刑事立法、司法具体语境，应当充分重视商法的理念思维、规范机制对于商刑交叉问题的影响，构建商刑交叉类型事实中刑事违法性的独立性判断规则。在厘清商事法律关系基础的前提下，以刑法保护法益为指导对个罪犯罪构成要件进行实质化解释。划定“刑事实质刺破商事外观”合理范围时，需要参考民商事领域态度，但应当区分商事法律行为效力与商事行为合法（违法）性，商事行为效力与刑事违法性认定没有理论关联。

随着我国法律体系的逐渐完善，包括刑法在内的各部门法之间的关系日益复杂，“民商刑交叉”领域行为的刑事违法性判断成为刑事理论与实务界共同关注的问题。法秩序统一性原理成为探讨刑法与前置法关系的重要方法论。以往关于法秩序统一性原理与刑事违法性认定的理论探讨，一般未予区分不同前置法类型对刑事违法性判断的影响，而是笼统地论证刑事违法性判断的从属性、独立性。但这种讨论范式不无疑问，论证结论也难以信服。由于不同前置法类型在立法规范、解释方法、价值取向等方面存在明显差异，这种一体化讨论的思路，阻碍刑法与前置法领域进行真正的交叉学科对话，也影响了法秩序统一性原理在不同类型前置法与刑法关系中的具体展开。以下以近年来刑事司法实践中较有争议的三类商刑交叉案件为例。

类案一：股权转让型非法转让土地所有权案。为了规避土地转让的法律限制，不少公司通过股权收购、入股等方式取得拥有土地使用权公司的股权，从而实质性取得目标土地的使用权，进而对该土地进行开发、利用或再次转卖。有罪观点认为，行为人通过股权转让方式将不符合法定转让条件的土地使用权予以转让，属于《土地管理法》第74条规定的“以其他形式非法转让土地”，又因为行为人违反了《城市房地产管理法》第39条规定的转让条件：既没有完全支付土地出让金，也没有按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的 25%以上，依照上述法律规定，涉案土地使用权不能转让。因此，行为人的行为属于“以……形式掩盖……目的的行为”“名义上是……实质上是……”。无罪观点的主要理由在于：土地使用权人权利主体未发生变化，公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，没有具体法律规定转让公司股权就是转让土地使用权。

类案二：骗取银行保理融资款案。近年来，实践中出现一些以非法占有为目的，使用虚假的商业保理融资款申请材料，骗取银行保理融资款的案件。有的法院认定贷款诈骗罪，有的法院认定合同诈骗罪。根据《刑法》第193条规定，以非法占有为目的，诈骗银行或者其它金融机构的贷款，数额较大的，以贷款诈骗罪定罪量刑。罪名争议的焦点在于银行保理融资款的性质，是否属于贷款诈骗罪的犯罪对象“贷款”。

类案三：虚构年龄保险合同诈骗案。帅某保险诈骗案中，被告人帅某向中国人寿保险公司虚构其母亲张某年龄并投保，投保超过两年后被保险人张某身故，帅某向保险公司索赔，获得27万元保险赔付。根据当时的《保险法》，保险公司两年内不解除合同，合同将受法律保护。帅某依据该合同向保险公司索赔的行为是否成立保险诈骗罪，存在较大争议。

上述案例产生的分歧，在新型经济犯罪案件办理中具有典型意义。例如，股权转让型非法转让土地所有权案便涉及公司法领域股权转让的特殊规则、刑事犯罪的认定依据以及股权转让合同效力等问题，在商事、刑事领域均存在较大争议。在刑事领域，明确此类案件的刑事违法性判断规则，尤为重要。厘清商事关系基础、明确商事思维与刑事思维的差异性、划定“刑事实质刺破商事外观”界限、区分商事法律行为效力与刑事违法性认定等问题，是判断商刑交叉类型法律事实刑事违法性的重要问题。一般认为，商法调整的商事关系是商人以追求利润为目的从事特定营业所形成的经营关系，囿于商事关系的复杂多样和商行为类型的开放性，穷尽每类商行为的讨论，既不可能，也无必要。因此，本文以上述案件切入，对从属性刑事违法性判断立场的理论基础展开批判质疑，通过对商刑交叉类型犯罪行为进行实质解释，尝试构建商刑交叉类型刑事违法性的独立性判断规则。

▐ 一、商刑交叉视域中的刑事违法性立场问题的提出

在法秩序体系中，刑法与其前置性法律是两座并行不悖的堤坝，共同防御着不法洪流对社会生活的侵袭。如何在维护法秩序的统一性前提下，准确界定刑事违法性判断的标准，成为排除法域内部冲突、矛盾的关键。在德国，自恩吉施教授建构起法秩序统一性理论后，“违法的统一性”即违法一元论成为通说；但在引入法秩序统一性理论的日本，围绕法秩序与违法性的关系，形成了（缓和的）违法一元论和违法相对·多元论的争论。近年来，我国也越来越多开始以法秩序统一性为背景探讨刑事违法性的认定问题，大体可以分为两种观点：一种是更偏向违法程度差异性的从属性观点，大体可以涵盖缓和的违法一元论、从属性说与量的区分说（也包括质·量区分说）的主要观点，认为刑事违法性的认定从属于前置法的违法性，亦有观点明确提出“前置法定性、刑法定量”的判断标准；另一种是更偏向违法本质差异性的独立性观点，主要包括违法相对论、独立性说和质的区分说，该观点根据刑法固有的性质目的，“切断”刑事违法性判断与其他法领域违法性的理论关联，通过刑法的解释方法对犯罪构成要件进行实质解释，对刑事违法性进行独立、实质性认定。

无论认为刑事违法性判断应当持独立性还是从属性立场的学者，都不会否认不同法律部门的立法（规范）目的、解释方法、价值取向等存在差异。但在我国，“商刑交叉”问题往往统摄于“民刑交叉”问题中，鲜有单独论述。究其原因，一方面是刑法学者对刑法与前置法关系的讨论本就较为笼统、大而化之，忽略了不同前置部门法之间的差异，并不重视对不同前置法的分类论证；另一方面则是因为民法与商法也并非泾渭分明，增加了将“商刑交叉”类型从广义的“民刑交叉”类型中独立出来予以探讨的难度。那么，是否有必要专门探讨商刑交叉视域中的刑事违法性立场问题呢？答案是肯定的。

其一，应当区分不同类型前置法与刑法交叉类型事实，以全面论证刑事违法性的判断立场。当我们把目光转向某个社会冲突时，法律会以完全不同的方式和按照不同的目标作出反应：民法的目标是实现私人利益之间的平衡，行政法则含有危险抵御和预防这方面的内容，刑法的目标则是通过确证规范的效力实现对各种法益（Güter）的保护。不仅刑法与前置法的基本原则、内容、原理和构造明显不同，不同前置法的内容、原理和构造也差异很大。这种差异性对于讨论刑法与前置法关系的进路无疑应当产生重要影响，但这一区分，在以往的刑事违法性立场问题讨论中并未明显呈现。只有在深入理解前置法的目的、内容基础上，才有可能展开刑法与前置法的真正对话，以充分论证刑事违法性的判断立场。

其二，基于商事法律关系的特殊性，应当对商刑交叉类型事实中刑事违法性判断问题单独予以探讨。在我国现有“民商合一”立法体例中，是否有必要在广义的民刑交叉领域另外提出“商刑交叉”概念，进而是否有必要单独探讨“商刑交叉”类型的刑事违法性判断规则，可能存在质疑。诚然，如果我国采取了“民商分立”立法体例，可能刑法学者会更容易关注到“商刑交叉”问题的特殊性，但无论我国采取何种立法体例，都有必要单独探讨商刑交叉类型中刑事违法性的判断。这是因为，如所周知，商法与传统民法的调整关系对象、原则理念、思维逻辑、制度设计等方面存在显著区别，传统民法更偏重于静态的保护和原始权利的保护，而商法则侧重于对动态交易活动的保护，强调对第三人尤其是善意第三人利益的保护；公认的商法的理念和价值是效益和安全，从上述理念出发产生了商事自由、商事便捷、法定强制、公示外观等商法基本原则，其法理内涵与司法适用标准都与民法具有极大的不同。基于此，商刑交叉与传统民刑交叉问题的关注点、论证方式等，都存在区别。而只有区分商刑交叉和民刑交叉类型，实质性理解商刑交叉类型中商事理念思维、商事规则机制的特殊性，立足商事特征，才能全面、准确认定商刑交叉行为的刑事违法性，进而构建商刑交叉类型事实中刑事违法性的独立性判断规则。

▐ 二、“商刑交叉”类型案件不需要商事不法的前置判断

以（缓和的）违法一元论为基础的从属性说一般认为，行为在前置法领域的违法性判断（前置法不法）是刑事违法性（刑事不法）判断路径的必经环节。但本文认为，无论民事不法、商事不法、行政不法，均不应作为刑事违法性的前置判断依据，具体到商刑交叉类型法律事实中，刑事违法性判断依附于商事违法性的逻辑前提，是商事领域区分违法行为和合法行为，且这种区分对认定商事法律关系、商事行为的法律效果有重要影响。但这个逻辑前提在我国商事法律体系中并不成立，商事不法无法作为刑事不法认定的前提条件。

（一）商事不法并非判断商事法律关系的关键

有刑法学者将刑事领域与民（商）事领域观察行为性质和处理案件的差异概括为“刑事看行为，民（商）事看关系”。对于同一事实，因为刑法定罪量刑的逻辑起点是可罚的行为，认定的是符合犯罪成立条件的内容；而民（商）法定纷止争的逻辑起点是适格的关系，认定的是符合民（商）事法律关系的内容。一般认为，商事法律关系是通过商法规则对商事关系的调整形成的，不同类型商事关系，可能适用特殊的商事规则，法律调整方式和内在逻辑结构可能存在自己的商事特征。但这种商事法律关系的构建，并不以所谓“商事不法行为”为核心要素，商事制度设计中，也没有将商事不法作为审查判断商事关系思维的必经程序。放在更广义的民商法领域，合法行为、违法行为的分类属于纯粹的民商法理论中知识归类整合的问题，不涉及具体法律规范的理解与适用，不对实际问题的解决产生影响，这与刑事领域认定犯罪时关注的重点是“行为”（《刑法》第13条规定的犯罪概念），落脚点在于“危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的”“刑事违法性的有无决定罪与非罪”存在明显差异。以票据、提单等典型商事交易为例，为了迅速解决商事交易纠纷，及时结束商事交易中权利义务关系不确定状态，商法对各类商事请求权比如票据请求权等普遍采取了有别于民法的短期时效制度。短期时效制度是为了促使商事交易当事人及时迅速行使权利、促进商事交易便捷，而不是为了评价商事交易当事人行使权利行为的合法、不法性质。

（二）商事实践的创新性与犯罪构成要件的定型性风格迥异

如所周知，罪刑法定原则是刑法的最重要原则，而犯罪构成要件的定型性是践行罪刑法定原则、兼顾打击犯罪与保障人权的必然选择。围绕犯罪构成要件体系，无论是四要件理论还是阶层理论，争议的前提显然是犯罪构成要件对于犯罪认定的重要性。但与之不同，在商事活动中，为了追求效率，商主体会不断进行商事创新探索，在充满创造力的商事实践中，商事法律、通行于商事领域的规则往往滞后于现实需要，在这个背景下，不断产生新的商事习惯和惯例，为商法的发展提供着资源和动力，促成了商事习惯向习惯法和国内法转变，最终形成了商事规则的具体脉络和基本框架。

以商事合同为例，近年来就涌现出不少极具创新性的合同类型，如仅融资领域就出现了股权融资合同、租赁融资合同、估值调整协议等新类型合同，在外在形式和理论构造上都和传统民事合同存在差别，效力认定上经历了从无名到有名、从无效到有效的过程，民商事司法实践也会提出认定新型商事合同效力的裁判思维和理念，然后为立法吸收，这种“无依据的无名商事合同实践探索”与转化过程在商事领域甚为常见。但在刑事领域，法无明文规定不为罪、禁止类推解释的理念深入人心，这也是犯罪构成要件定型性的价值所在。因此，在商事鼓励创新大背景下，商法实践创新性与犯罪构成要件定型性的差异性，决定了商事不法难以成为刑事不法的认定前提。

（三）商事法律行为有效性和商事法律行为合法性的区分

根据法秩序统一性原理，民法、商法、行政法领域的合法、正当行为，当然不能被认定为犯罪行为。一般意义上的合法行为指的是本质上合法、符合法律规范目的的行为，各法域的合法行为需要结合具体法律规范、法律效果予以判断，理解其他法领域的合法行为时，“不能片面依据某一具体法律条文就轻易地对某一行为的前置法合法性进行判定”。刑事违法性的独立性判断立场，不会否认合法的商事法律行为，更不可能将其评价为犯罪行为。但刑法学者经常混淆了商事法律行为的有效性与合法性，对刑事违法性认定未考虑商事违法性的做法，提出质疑。例如，在前述保险诈骗案中，被告人帅某虚构投保人年龄投保，二年后索赔的行为是否成立保险诈骗罪曾引发较大争议。有观点认为，根据《保险法》的“两年不可抗辩条款”，保险合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同，发生保险事故，保险人应当承担赔偿或者给付保险金责任，既然合同有效，民刑冲突时应当适用“民法优先”，否认该行为构成刑法上的保险诈骗罪。这一观点便是明显地将合同有效性误解为商法上的合法行为，进而影响了对刑事违法性的认定。

所谓民商法有法律效果之行为，并不一定是法秩序中的合法行为，而是对该民商事行为效力的肯定，但一个行为在民商法上的有效性不能够成为阻却刑事违法的理由。在商事领域，许多制度设计中都体现了商事法律行为效力的认定并不以合法性为基础。例如，善意取得制度中采取了“无效认定、有效处理”的立场，表见代理制度可能意味着一个违法行为具有法律效力。商事领域，为了达到商事活动快捷高效的交易目的，最大限度保障契约自由，尊重商事主体意思自治的私法上的法律效果、合理分配商事责任等，判断的重点是商事行为的有效性。例如，民商事领域基于严格限制商事合同无效范围的目的，将违反前置性规定区分为效力性和管理性强制性规定，认为只有违背效力性强制性规定，才导致合同无效，违反管理性强制性规定的，合同可能有效也可能无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》进一步明确了“要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质”，并列举了效力性强制性规定和管理性强制性规定的常见情形。合同违背的是效力性还是管理性强制性规定会影响合同是否无效，但与该行为是否商事违法不存在对应关系，更无法作为刑事违法性判断的前提。

以上述保险诈骗案为例，保险合同有效不意味着对其欺骗行为进行了合法性评价，并不影响其行为构成保险诈骗罪，构成保险诈骗罪返还犯罪所得，正是对其行为违法性的否定评价，二者之间并无矛盾。混淆商事行为的有效性和合法性，导致对商刑交叉领域商事不法与刑事不法关系的误解，商事领域合法性和有效性是分离判断的，这种虚假冲突混淆了商刑交叉领域不矛盾的分别评价与真正的矛盾评价。基于此，也不能得出刑事不法应当与商事不法保持一致或者说遵循商事不法的结论。

此外，实践中探讨所谓前置法领域不法与刑事不法关系时，往往包含了主、客观要素，将不法与责任混同讨论。原因之一，是实务中前置的其他部门法的“不法认定”，往往不具有单独的“不法层面”，而是一个整体的责任认定结论。例如，商法中可能运用加重责任方法使交易行为当事人承担较为严格的责任，被称为严格责任主义，在证券虚假陈述案件中，由于证券交易涉及公众投资者，要求交易主体及中介机构负有更高的勤勉、谨慎、注意和忠诚义务，采取了过错推定的归责原则。这种证券法领域的推定责任，是商法基于自身原则考虑对商事关系的特殊调整规则。但如所周知，责任主义是刑事领域定罪与量刑都必须遵循的基本准则。此类包含了主、客观要素的责任认定结论，当然不能在刑事责任认定时直接类推适用。因此，刑法与不同前置法的不同责任主义，也会对理论上“其他部门法不法认定”难以作为刑事不法的前置条件，产生间接影响。

▐ 三、商刑交叉类型案件刑事违法性的判断规则

（一）独立判断的前提：厘清商事法律关系基础

商法领域，之所以提出商事关系及其调整方法与民事关系及其调整方法存在着实质性差异，或者说强调商法在实际意义上独立存在的意义，是为了在商事领域遵循商事关系的逻辑结构，尽可能最大化地发挥商法特有方法的调整功能，应对越来越复杂的商事活动需求。在商刑交叉类型事实中，首先需要厘清商事法律关系的基础。这里以前述股权转让型非法转让土地所有权案的罪与非罪、骗取银行保理融资款案的此罪彼罪问题为例，予以说明。

1.股权转让型转让土地所有权案。根据《刑法》第228条规定，非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。这种为了规避土地转让的法律限制，以股权转让方式转让土地使用权行为，在司法实践中存在诸多不同判决。将此行为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪的观点，一度是刑事裁判的主流观点。但近年来，实践中无罪说的支持者越来越多，如《刑事审判参考》第1451号指导案例明确提出，以股权转让方式实现土地使用权流转的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，并从股权转让与土地使用权转让法律性质的差异、无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让、从国家土地政策发展方向来看不宜对以股权转让形式出让土地使用权的行为入罪等方面予以全面论述。有少数无罪裁判观点认为以股权转让方式一并转让土地的行为虽然违反《城市房地产管理法》等相关规定具有违法性，但综合分析不作为犯罪处理。多数学者认为，在公司享有土地使用权的情况下，股东转让股权的，不能认定非法转让、倒卖土地使用权罪。一方面，股权转让的交易模式并没有真正变更土地使用权主体；另一方面，在认定以土地使用权为内容的股权转让合法有效时，又将该行为认定为犯罪，违反法秩序统一性原理。

判断以股权转让方式转让土地使用权的行为是否具有刑事违法性的前提，首先需要厘清该行为的商事法律关系。因为股权转让型非法转让土地所有权案涉及公司股权性质、股权转让行为认定等商主体行为、商事法律关系判断规则，具体判断时必须考虑商事关系的特殊性，效益与安全的商法理念，以及商事自由、商事便捷等商法基本原则。就股权转让而言，股权是股东投资公司而享有的权利，股东授予公司的财产权利成为公司作为法人对投资财产的财产权，股东享有的股权内容比较丰富，包括身份权、参与决策权、资产受益权、优先受让和认购权等，也包括转让股份的权利，即股东有权通过法定方式转让其全部或者部分股权。根据公司类型不同，《公司法》等法律对股权转让有不同的限制和要求，例如就有限责任公司而言，股权转让分为内部转让和外部转让，外部转让时，其他股东有优先购买权，就股份有限公司，对于发起人、公司董事、监事、高级管理人员有一定时间内不得转让的规定。原则上《公司法》并不禁止股东转让股份，而是肯定和鼓励股权资本的流动。

在我国，土地使用权转让，是一种特定实体资产支配权的转让，与股权转让有本质的不同，二者的转让主体、转让标的、转让条件都存在显著差异，土地使用权的转让受《土地管理法》《物权法》等调整，尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等资产在内的支配权的转移，但不能说股权转让就是土地使用权转让。在这个意义上，所谓“以股权转让方式转让土地所有权”行为，本身就是混淆二者范畴的提法。这一行为的商事法律关系，本来就是股权转让行为，受《公司法》调整，股权转让带来股东的变化，但土地使用权一直作为该股权具体内容范围内，或者说始终是该公司的财产，并没有发生“土地使用权转移他方”的后果。厘清这一商事法律关系，才能明确涉案事实的行为性质。

2.骗取银行保理融资款案。根据《刑法》第193条规定，贷款诈骗罪的犯罪对象必须是来源于银行或者其他金融机构的“贷款”。银行保理融资款是否属于刑事罪名中的“贷款”？这一问题需要回归商事法律关系的判断。贷款业务是我国金融机构的一项基本金融业务，国家对金融机构的贷款业务实行严格的管理、审批制度。根据1996年实施的《贷款通则》第2条，贷款是指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。贷款活动是指银行或者其它金融机构借支货币资金给贷款人，贷款人还本付息的金融服务行为。根据《民法典》第761条规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通，应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。简言之，保理就是A将其对B的应收账款债权转让给保理人，保理人向A提供保理融资款，保理人再根据保理合同约定向A或B催收，A或B向保理人还款的融资业务模式。我国将保理按经营机构划分区分为银行保理和商业保理。根据中国银行业监督管理委员会2014年发布的《商业银行保理业务管理暂行办法》第6条规定，银行的保理业务是以债权人转让其应收账款与融资于一体的综合性金融服务，作为保理业务的一种，保理融资是指以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务，该条第3款专门明确了“以应收账款为质押的贷款，不属于保理业务范围”。此外，《民法典》第十六章保理合同与第十二章借款合同是居于并列关系的典型合同，第十六章第769条规定“本章（保理合同）没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定”，这一条款更加明确了保理的实质更加接近于债权转让，而非金融借款。基于此，保理合同应与贷款合同有所区别。

从骗取银行保理融资款的基础商事法律关系上看，保理行为与贷款行为虽然都是融资行为，且当资金提供方均为银行时，具有一定外观相似性，但保理融资行为和贷款融资行为并非同一类法律行为，基于保理合同形成的融资，不属于金融借款形成的贷款，即二者在商事关系上分属不同的法律关系，这对于认定保理融资款是否属于刑法贷款诈骗罪的特定标的“贷款”，具有基础性影响。或许有人会说，刑事违法性的独立性判断不是不应当从属于前置法定性吗？这里的“不从属”不意味着完全“不参考”“不考虑”。由于贷款诈骗罪作为特殊的金融诈骗犯罪，其保护的是贷款金融关系秩序，但基于保理融资行为本身是一个复杂的商事过程，其与贷款借款行为存在显著差别，难以将保理融资款解释为贷款诈骗罪的“贷款”范畴，因而不能构成贷款诈骗罪。当然，骗取银行保理融资的行为不构成贷款诈骗罪，但可能构成合同诈骗罪等其他罪名，并不因此造成刑事处罚漏洞。

（二）独立判断的进路：以保护法益指导犯罪构成要件的实质解释

厘清商事法律关系的基础上，需要分析、确定具体个罪保护法益，进而指导对犯罪构成要件的解释，认定行为的刑事违法性时应当基于对构成要件的实质解释（构成要件的违法性推定机能），而非在刑事违法性之外另寻其他前置法违法性依据。

以前述非法转让、倒卖土地使用权案件为例。第一，非法转让、倒卖土地使用权罪的实行行为是非法转让、倒卖土地使用权且情节严重的行为。“非法”可以作为“违反土地管理法规”的同位语。从股权转让与土地使用权转让的法律性质来看，公司股权转让并不会直接导致作为公司独立财产的土地使用权的变动，未发生土地权利人变更的事实，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪关于土地使用权主体发生变化的要件。在土地使用权主体同一的前提下，将股权转让行为解释为土地使用权转让行为，有类推解释之嫌。同时，股权转让行为受《公司法》等法律法规调整，而不受土地管理法规的规制，也不符合“违反土地管理法规”要件。第二，土地开发经营过程中，开发商以股权转让方式实现土地使用权流转的行为没有侵犯本罪保护法益。非法转让土地使用权罪的主要法益是土地资源的保护、开发及合理利用，次要法益是土地管理制度，对土地管理制度的维护根本目的还是在于保护土地资源，如果开发商公司竞标和开发土地时符合相关要求，之后的股东变动不会影响公司相关资质，不会损害本罪法益，不应被评价符合本罪构成要件。

再如，前述帅某保险合同诈骗案中，《保险法》规定的“二年不可抗辩条款”是为了均衡投保人与保险人利益，防止保险人滥用“主张保险合同无效”的权利所作的规定，但该条款只是表明超过两年异议期后，保险合同成为不可争议合同继续生效。二年不可抗辩条款不意味着投保人虚构事实、隐瞒真相的行为合法。《刑法》第198条是为了保护保险人的利益，当投保人故意虚构保险标的骗取保险金时，即使保险合同依然有效，行为人的行为符合保险诈骗罪的构成要件，侵害了本罪法益，也不影响其行为构成保险诈骗罪。

（三）独立判断的界限：“刑事实质刺破商事外观”的合理解释

近年来，不少民（商）刑交叉案件中，不少声音提出基于刑事实质认定和民商事外观主义特征，刑事措施实质应当刺破民商事外观。例如，在知识产权恶意诉讼领域，有观点认为，民商事侧重形式要件，刑事注重透过现象看本质，应当以“穿透”思维综合行为人获得专利权的前因后果、行使专利权的时间节点等，准确区分正当维权还是刑事犯罪。再如，“转让股权”型转让土地使用权案件例中，有罪说认为要认清实践中以各种合法形式掩盖下的非法转让、倒卖的行为。这类“透过现象看本质”“名为……，实为……”的刑事实质解释刺破民商事外观的认定思路并不鲜见。刑事理应重实质判断，但如何在法秩序统一性原理内合理解释“刑事实质刺破商事外观”，划定其合理范围？

第一，应根据个罪保护法益，运用文义解释、目的解释、体系解释等刑法解释方法，对构成要件实质性解释，独立判断该行为的刑事处罚必要性。具体而言，包括构成要件要素的独立判断、案件事实的独立判断、处理结论的独立判断。例如，在收受贿赂物品未办理权属变更问题、以开办公司等合作投资名义收受贿赂的场合，应当透过现象实质认定国家工作人员的受贿行为性质。刑事独立认定受贿行为的依据在于，无论受贿行为形态千变万化，但本质上符合“权钱交易”特征，上述行为侵犯了国家工作人员职务行为不可收买性的法益，应当评价为受贿罪。再如，“房产租售”“商品回购”等多种“变相非法集资行为”均属于变相非法吸收公众存款犯罪行为。这是因为此类行为形式上是“房产租售”，但不具有房产销售的真实内容，而是以返本销售、售后包租等方式向社会不特定公众以承诺还本付息、给付回报的方式实施的非法吸收资金行为，违反国家金融管理法律规定，符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。

当然，刑事独立判断的结论不是一定要与商法结论相悖。“转让股权型”转让土地使用权案件中，刑事独立判断后也无法将该行为认定为“非法转让土地使用权”。一方面，《公司法》对公司资产、股东股权作出区分，股东取得股权，意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是某个特定财产的拥有权，尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等资产在内的支配权的转移，但不能说“股权转让”就是“土地使用权的转让”。这与前述变相受贿情形如以借款名义受贿的情形并不相同，后者中的民事借贷关系不过是收受贿赂的幌子，该行为完全符合受贿罪的构成要件，具有权钱交易性质，因此，可以刺破民事借贷的面纱以此揭露受贿的实质内容并不相同。另一方面，土地市场化是土地资源配置的发展方向，以土地使用权转让、公司股权转让重组等方式实现土地开发利用，对加快土地开发利用、提高土地利用效率都是有利的，是合法的方式，甚至是土地政策目的之所在。因此，以股权转让方式转让土地使用权的行为不违背土地管理法规内容精神的情况下，缺乏“刑事实质刺破商事外观”的合理性和刑事规制的必要性。

第二，划定“刑事实质刺破商事外观”合理范围时，应参考民商事领域态度。刑事的独立、实质判断，并非完全不考虑前置法的制度、规则设计，过于强调刑事实质性、独立判断，可能导致刑法的实质解释滑向类推解释。对于有明确的商事法理支持和规范依据的行为，刑事实质刺破这种商事外观需要充分论证合理性，否则会导致商事法领域的技术规则被破坏殆尽。例如，民商事领域，“避法行为”或称“法律规避行为”是常见现象，一般是指当事人为避开或者排除特定法律规范适用而采取各种策略行为，法律术语上通常表述为“名为……、实为……”“变相”“形式……目的……”等。民商事领域，对于“避法行为”能否免于适用特定强制性规范、是否能发生私法自治效果，存在争议，有的案件中，法院以当事人规避法律、构成“以合法形式掩盖非法目的”为由直接认定无效，但也有应社会需要而最终承认某种避法行为合法有效的案例，典型如“动产让与担保”的诞生与发展过程。

因此，刑事实质认定时，不能径直将“避法行为”等同于“违法行为”，也不应看到“避法行为”，就认为可以“刑事实质刺破商事外观”，而是要通过刑法解释方法，实质性审查和判断不同“避法行为”归类，作出妥当认定。再如，前述知识产权恶意诉讼案件是否构成敲诈勒索罪，实质在于区分合法的知识产权行使行为和滥用行为，如果是合法的权利行使行为，无论是否获益，都不能评价为具有非法占有目的；反之，如果已经“落入”知识产权滥用范畴，刑事实质判断时便可能刺破商事外观。

值得一提的是，近年来商事领域提倡的“穿透式监管”概念与法院“穿透式审判思维”，越来越体现出商事领域“重实质”思路，这既是对现有民商事法律理论的补充、完善，也打破了刑法学者对于“刑事重实质、民商法重形式”的传统印象，为“刑事实质刺破商事外观”的判断标准提供了有益参考。所谓“穿透式监管”是金融监管领域近年来大力提倡的监管概念，“穿透式监管”基于“实质重于形式”原则，透过金融产品的表面形态看清业务实质，识别隐藏在复杂金融产品形式化外衣下的实质性交易，从而借助各类有效的监管手段对复杂的金融交易关系进行深度调整。与之相对，商事审判实践中也越来越强调要树立穿透式审判思维，要求在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》“引言”中明确提出民商事审判工作要“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，……审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”同时，该纪要对于票据贴现、转贴现行为，就被认为明确贯彻了穿透性审判立场，避免了外观主义的滥用。其实，法秩序统一性本就是动态统一，商法等前置法领域的立法、司法和法律理论也在不断发展，“刑事实质刺破商事外观”的范围划定，需要注意新的商事规则的建立，否则所谓的“刑商冲突”可能只是人为、虚假的冲突。

（四）独立判断的“切割”：刑事违法性认定与商事法律行为效力并无理论关联

前文已经论述商事法律行为的有效性不代表合法性，因此，将有效但不合法的行为评价具有刑事违法性，不违背法秩序统一性。以商事合同为例，商刑交叉案件中犯罪与合同效力的问题长期存在于商事审判实务中，审判实务中存在“无效论”“有效论”两种观点。《民法典》实施之前，“无效论”为主流观点，认为根据我国《合同法》（已失效）第52条第（5）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，在商事交易行为成立犯罪的情况下，应否定当事人想要建立合同关系的意思表示，合同因违反法律、行政法规的强制性规定而应认定无效；“有效论”则认为，合同属于私法行为，其效力判断应当依据民商事法律进行，不能以行为人构成犯罪来直接否定合同的效力。涉嫌刑事犯罪的合同“无效论”的观点一度盛行，但是，随着研究的深入，涉刑事犯罪合同不一定无效，将合同效力、商事法律行为效力与刑事违法性认定分离开，分别适用民商事法律规范与刑事法律规范的观点，在民商法理论和实务界已经越来越成为主流观点。然而，在刑事领域，将刑事违法性从属于民商事违法性、甚至是民商事行为无效性，形式地将违反其它部门法作为刑事违法的判断根据，放弃“刑法所固有的违法性”的观点，仍然较为普遍。这一对比反差，引人深思。

涉犯罪合同从“合同无效”到“根据合同效力认定规则独立判断”的演进，集中体现了商刑交叉案件中切断刑事违法性与合同效力判断的逻辑过程。商法规范与刑法规范的竞合必然引起商事责任和刑事责任的共同存在，但是，商法和刑法有其自身的体系和规则，二者评价的对象、关注的视角、法益保护的对象不同，商法领域更关注商事法律行为涉嫌犯罪时是否仍有效，刑法领域更关注商事法律行为有效时能否将该行为认定为犯罪。某一行为在刑法领域被认定为犯罪行为，并不能当然否定商法上评价的必要，商事法律行为效力判断和认定的标准应当是商事法律规范确立的规则，以符合鼓励交易的商事司法理念。与之相对应，刑事违法性的判断和认定标准也应根据个罪保护法益对构成要件进行实质解释，以符合刑法保护法益目的，刑事违法性的认定与商事法律行为效力并无理论关联。

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