张明楷关于渎职犯罪的一些观点

一、渎职犯罪中，行为人是否属于国家机关工作人员，不是取决于其固定身份，而是取决于从事活动的内容及其根据。

1.属于行政执法事业单位的按照国家机关在编干部管理的工作人员，可以是渎职罪犯罪主体；

2.属于工人编制，经人事组织部门认命担任工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，可以是渎职罪犯罪主体；

3.合同制民警在依法执行公务期间，可以是渎职罪犯罪主体；

4.一些国有公司、企业和事业单位经合法授权从事具体的管理市场经济和社会生活的工作，拥有一定管理公共事务和社会事务的职权，可以是渎职罪犯罪主体；

5.以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，对于具体执行人员可以不追究刑事责任；具体执行人员明知决策者决策错误，而不提出反对意见，或者不进行纠正、制止、查处，造成重大损失的，应当追究渎职犯罪责任。

6.一般主体可以成为渎职罪的共犯，如教唆犯、帮助犯。

二、渎职犯罪所造成的“经济损失”，是指立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的损失。

立案后（渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪），挽回的损失，不予扣减。

三、只要国家机关工作人员有义务监管第三者的介入行为，原则上就应当将介入行为造成的结果归属于国家机关工作人员的渎职行为。

四、“徇私”、“舞弊”属于成立犯罪的构成要素。可以通过解释途径对该要素作缓和的要求，从而得出符合刑法目的的解释结论。

五、关于“徇私”

1.“徇私”属于犯罪动机。犯罪动机是某些犯罪的主观的超过要素（责任要素）。当国家机关工作人员不是因为法律素质、政策水平、技术能力不高造成差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处。

2.“徇私”不仅包括徇个人之私，而且包括徇单位、集体之私。

六、关于“舞弊”

1.“舞弊”属于客观的构成要件要素，是指弄虚作假、弄玩职权的行为，而不是行为动机。

2.分则条文规定了渎职行为的具体内容，“舞弊”只是渎职行为的同位语，并不具有超出具体渎职行为之外的特别含义。如刑法第401、402、403条等。

3.分则条文没有规定具体的渎职行为，“舞弊”成为具有特定含义的具体渎职行为。如刑法第405条、418条等。

七、具体的渎职行为不符合刑法第398条至419条的规定，并不意味着不构成犯罪，只是意味着不能适用刑法第398条至419条；如果行为符合刑法第397条规定的，原则上应当适用刑法第397条认定的普通的渎职罪。

八、滥用职权罪

1.国家机关工作人员滥用职权，同时构成其他犯罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。

2.国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成滥用职权罪和共谋实施的其他犯罪的共犯的，属于想象竞合，从一重罪处罚。

3.国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成滥用职权罪和其他犯罪的共犯的，由于具有两个行为，造成两个法益侵害结果，应当实行数罪并罚。

九、责任形式

1.滥用职权罪的主观形式为故意，包括直接故意或间接故意，玩忽职守罪的主观形式为过失。

2.故意实施的违背职责的行为，是滥用职权罪；过失实施的违背职责的行为，是玩忽职守罪。

3.故意和过失是位阶关系，而不是对立关系，可以将故意评价为过失，而不能将过失评价为故意。因此，不能认定为滥用职权罪的，可以评价为玩忽职守罪。

4.滥用职权罪完全可能表现为不作为（如负责人指示工作人员不履行积极义务），玩忽职守罪也完全可能表现为作为（如粗心大意给不符合条件的单位或个人发放许可证）。

十、徇私枉法罪

1.徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉（无罪判有罪），对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉（有罪判无罪），或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为（重罪轻判、轻罪重判）。本罪主观形式为故意，过失导致追随无罪的人、包庇有罪的人或者错误判决、裁定的，不成立本罪，但可能构成玩忽职守罪。

2.侦查、起诉人员采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受轻判的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉，导致无过错的法官将重罪定位轻罪或者将轻罪定位重罪的，如何处理？

对于侦查人员、起诉人员的上述行为，均应认定为利用缺乏故意的行为（法官无犯罪故意的审判行为）的间接正犯。

3.明知是无罪的人而判处死刑立即执行，或者明知是不应当判处死刑的人而判处死刑立即执行的，是徇私枉法罪和故意杀人罪的想象竞合，从一重罪处罚。

十一、徇私枉法罪和受贿罪的关系

1.根据刑法第399条第4款的规定，司法工作人员收受贿赂，构成受贿罪的，同时构成徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2.但是，上述情形如果是索贿（而非收受贿赂），则应数罪并罚。

3.此外，司法工作人员犯上述徇私枉法等罪后，明知对方的财物是自己违法的职务行为的不当报酬而收受该财物的，应当实行数罪并罚。

4.总之，除了刑法第399条第4款的情形之外，对司法工作人员以及其他国家工作人员收受贿赂而实施其他犯罪的，均应数罪并罚。