侵犯商业秘密案件司法审查及律师诉讼代理（二）

本文作者：温艳秋

关于侵犯商业秘密案件中律师代理工作，基本的应对（文章立足权利人视角）。

一、发生侵犯商业秘密，司法救济措施

（一）衡量涉及侵权后果严重程度，首先考虑侵权方是否可能涉嫌刑事犯罪

根据《中华人民共和国》刑法二百一十九条、《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案、追诉标准的规定（二）》第七十三条对侵犯商业秘密立案、追溯标准作了规定，即给权利人造成损失50万元以上的；或因侵权商业秘密违法所得50万元以上的；或致使商业秘密权利人破产的；或其他给权利人造成重大损失的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，实施刑法二百一十九条规定的行为，给商业秘密权利人造成损失数额在五十万以上的，属于“给权利人造成重大损失“，应当以侵犯商业秘密判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于“造成特别严重后果”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

针对侵权行为严重，损失较大，甚至导致被侵权企业破产等的情况，首先启动刑事报案，争取依照相关刑事责任对侵权人作出制裁。

（二）考虑涉及发生争议解决过程中的更大限度保护权利人秘密安全性的优选方案，在商业秘密侵权还没有公开之前，是否采取转为专利、注册商标等方式进行权力保护

（三）侵权发生情况演变速度快，情况紧急，可考虑向市场监管执法部门举报

举报时，权利人应当主张获得侵权人所使用的侵权信息与权利人的信息相同或相似证据，权利人可以在这个程序中，申请执法单位对被侵权人采取行政强制措施，返还给权利人商业秘密信息并停止侵权，同时，为后续可能发生的民事诉讼近主张获取可能有利的证据。

（四）在考虑选择民事案件立案前，可否选择促成谈判和解方案，迅速解决争端，积极避免继续进行的侵害造成的继续损失，并争取最大限度挽回已经发生的实际损失

考虑权利人可能因诉讼陷入较长时间的侵权诉讼当中，尤其针对技术信息侵权案件，面临保密信息公开涉及可能发生的反向工程等问题，同时权衡侵权方社会影响、资产规模、信誉、商誉、运营以及赔偿损失支付能力等因素。如果展开谈判，促成和解可能性高，则应优选积极谈判争取和解，加之律师在提出和解谈判方案意见之前，已经完成证据（尤其针对核心秘密点证据）的调查，完全具备可诉条件，分析可诉与可调利弊，作出该路径选择。

（五）预备提起民事诉讼，并作出最优诉讼方案安排

涉及侵犯商业秘密案件，可以选择侵犯商业秘密侵权之诉，也可选择违反相关签署的保密协议等文件的合同违约之诉。关于诉讼方案的考量，需要结合具体证据情况，侵权之诉和违约之诉，在涉及管辖、法律适用、法律后果等方面均有所不同，需要做好分析斟酌。

二、侵犯商业秘密案件诉讼中常见问题

（一）管辖法院

依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相司法解释规定，侵犯知识产权案件一般有中级人民法院管辖，部分基层法院经过批准可以受理不正当竞争民事一审案件。知识产权法院对涉及侵犯商业秘密案件中涉及技术秘密案件受理审查，辖区内其他法院不再管辖这类案件；涉及经营信息侵权案件，一般还是按照民事诉讼一般级别管辖规定受理。

涉及商业秘密侵权刑事犯罪的案件，按照刑诉法规定，犯罪行为预备地、实施地、结果发生地、销脏地管辖均可管辖。

（二）权利人举证证明核心

1. 权利人所属的商业秘密符合法定审查条件；

2. 侵权方掌握的商业信息与权利人的商业秘密相同或者实质一致；

3. 侵权方采取了不正当手段。

基于商业秘密侵权行为发生的一般特征，即普遍具有隐蔽和秘密性，权利人被侵权后举证十分困难，因此，司法实践中，对原告的举证证明责任一般采取实质性相同及侵权方具有接触商业秘密的条件原则，原告基本举证责任完成。

（三）关于权利人诉请中赔偿数额计算

依据最高法院司法解释以及江苏省高院关于侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南规定。

总体原则：

1. 计算损失一般方法。按照原告因侵权所受实际损失确定，难以确定的，按照侵权方所获得的利益计算；

2. 因侵权行为，导致商业秘密为公众所知悉的损失计算，依据秘密的商业价值确定赔偿数额。确定商业价值时，应当考虑开发陈本、实施该项秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素；

3. 参考许可费的合理倍数确定赔偿数额；

4. 侵权方及第三方资料可作为确定赔偿数额的证据。侵权方在审计报告、上市公司年报、招股说明书、财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、知识产权许可使用合同、设备系统存储的交易数据、公司网站、产品宣传册或者其他媒体上公开的信息，以及第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，市场监管、税务、金融部门的记录等，除明显不符合常理或者侵权方提供足以推翻的相反证据外，可以作为证据，用以证明当事人主张的赔偿数额。

法定赔偿

实际损失或者侵权获利难以确定的，可以根据商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权方的主观过错，侵权行为的性质、情节、后果等因素判决给予原告500万元以下的赔偿。

值得注意的是，对于权利人请求按照侵权方侵权获利赔偿，并通过对侵权方财务账册进行审计确定被告获利后，权利人再要求适用法定赔偿的，一般不予允许。

惩罚性赔偿

侵权方故意侵犯商业秘密，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1-5倍确定赔偿数额。

“故意“的认定

1.侵权方或其法定代表人、管理人是权利人或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人；

2.侵权方与权利人或利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过或者知悉被侵害的商业秘密的；

3.侵权方与权利人或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过或者知悉被侵害的商业秘密的；

4.侵权方以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

5.侵权方经权利人或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为；

6.其他可以认定为故意的情形。

惩罚性赔偿数额数额确定基数，以权利人实际损失或者侵权方实际获利为基数，但不包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。

合理开支的支付

包含：

1.公证费；

2.因调查取证或者出庭二发生的交通费、食宿费、误工费等；

3.档案查询费、材料印制费；

4.翻译费；

5.律师代理费；

6.其他为制止侵权行为支付的合理费用。

（四）关于举证妨碍及证据披露制度确定损害赔偿数额

法院依法责令侵权方提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料、侵权方无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，可以参考权利人的主张和证据认定侵权方因侵权所获得的利益。

构成《民事诉讼法》第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

（五）关于鉴定

鉴于鉴定可以探讨研究因素篇幅大，作为后续单独篇章探讨。

（六）关于刑民交叉问题的处理

在侵犯商业秘密犯罪刑事自诉、公诉案件中，自诉人或者被害人应及时提起刑事附带民事诉讼，一并解决民事赔偿问题；

对于刑民交叉的案件，涉及同一侵权行为，可依据生效的刑事裁定认定的实际损失或者违法所得确定民事案件赔偿数额；

鉴于民事、刑事诉讼证明标准不同，权利人有证据证明实际损失或者侵权获利大于在先刑事裁判认定数额的，可以获得支持。

（七）证据保全和行为保全