商业秘密之“不构成保密措施”

按照2019年《反不正当竞争法》第9条规定，商业秘密的构成要件为三项：秘密性、价值性和保密性。保密性是权利人防止信息泄露而采取合理保密措施，因此亦称为管理性。[endnoteRef:2]若其未采取保密措施，则没有必要对其信息进行保护。[endnoteRef:3]因此，在被诉侵犯商业秘密时，权利人没有采取了合理保护措施是重要的抗辩事由。 [2: 张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第168页。] [3: 孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社，2012年版，第142页。]

一、保密措施

法律、司法解释和行政部门答复，对保密措施的描述有所不同。《反不正当竞争法》第9条第四款为“相应保密措施”，、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称“商业秘密司法解释”）第5条为“合理保密措施”。该解释同时规定，在侵权行为发生前的“合理保密措施”即为《反不正当竞争法》第9条第四款规定的“相应保密措施”。

国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》则为“合理措施”，但是依据孔祥俊的意见，工商局将“他人知道或应当知道存在商业秘密”作为标准，[endnoteRef:4]显然低于司法实践中的标准，如（2020）最高法知民终538号民事判决，该案中最高法院认为，权利人不能在物理上对抗他人的反向工程，不算合理保密措施。 [4: 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社，2009年2月版，第831页。]

理论和法院的指导意见，[endnoteRef:5]多将保密性举证要求归纳为：有效性、可识别性和适当性，但是不构成保密措施的案例中甚少说明，因为哪一种原因导致不构成合理的保密措施。 [5: 如，江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（2020修订）第2.6条。]

二、不构成保密措施的典型案例

1、外部载体，不能从物理上对抗反向工程，不是合理保密措施

案例是人民法院案例库案例，案号：

一审：山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2279号

二审：最高人民法院（2020）最高法知民终538号

裁判要旨：

技术秘密以市场流通产品为载体的，权利人在产品上贴附标签，对技术秘密作出单方宣示并禁止不负有约定保密义务的第三人拆解产品的行为，不构成反不正当竞争法规定的保密措施。

该案中，最高法院将商业秘密的载体分成内部载体和外部载体，外部载体不特定人可以接触，对此类载体，需要对抗暴力拆卸后的反向工程，对权利人而言，要求非常高。此种情况，建议对技术方案采取专利方式加以保护。

2、单纯的竞业限制，不是合理的保密措施

人民法院案例库案例，案号：

一审：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）初字第27号民

二审：上海市高级人民法院（2010）沪高民三（知）终字第45号

再审：最高人民法院（2011）民申字第122号

裁判理由（部分）：对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施。

“符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望， 并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，且在正常情况下足以防止涉密信息泄露。”[endnoteRef:6] [6: 郎贵梅：《单纯的竞业限制约定 不构成保密措施》，载《人民司法（案例）》，2013年第10期。]

该案的裁判理由比裁判要旨更值得关注。保密措施需要“合理、具体、有效”，该案原告认为的保密措施不具体，相同败诉案件尚有下述案例。

3、仅原则性要求所有员工保守商业秘密，无法使员工知悉商业秘密保护的信息范围，不属于可行的保密措施。

案号：（2017）最高法民申2964号

该案中，最高法院认为权利人主张的“《关于保密工作的几项规定》仅有四条，且内容仅原则性要求所有员工保守企业销售、经营、生产技术秘密，在厂期间和离厂二年内，不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本公司有竞争的产品和提供技术服务，上述规定无法让该规定针对的对象即所有员工作知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施，在现实中不能起到保密的效果”。

本案给我们的启示是，原则性要求保密，没有达到“具体”的标准，不是合理保密措施。

4、附随保密义务，不是合理保密措施。

案号：（2012）民监字第253号

该案中，最高法院认为：“派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。”

其原因“作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施。这是因为商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。”[endnoteRef:7] [7: 罗霞：《合同的附随义务不构成保密措施》，载《人民司法（案例）》，2012年第24期。]

但是需要注意的是，附随保密义务不是合理的保密措施，但是义务人还是具有保密义务。参见， 2022年最高法院十大反不正当竞争典型案例，（2020）最高法知民终621号案，该案中，最高法院认为：保密期限届满，一般仅意味着被许可人的约定保密义务终止，但其仍需承担侵权法上普遍的消极不作为义务和基于诚实信用原则的后合同附随保密义务。

5、商业秘密共有人应分别采取保密措施，各共有人采取的保密措施不能互相替代。

案号：（2017）最高法民申1602号

该案中，最高法院认为，商业秘密共有情况下，分别认定各共有人是否采取了合理的保密措施，各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施，但不能当然视为其他共有人已采取了合理的保密措施。

该情况也类推于许可情况，许可人与被许可人需要分别采取合理保密措施。

三、建议

从没有采取合理保密措施的案件可以看出，原告起诉多属于“临时起意”，事前没有做好规划，没有预防保护的意思，而商业秘密却是预防性权利。建议商业秘密权利人，按照司法解释，做好事前的保密措施。

《商业秘密司法解释》第六条规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。