朱大明 | 控制股东规制的体系结构专题讲座综述

5月14日，上海二中院举办“至正·讲堂”暨“尚知讲堂”新公司法培训系列讲座第3期，邀请曾先后任教于清华大学、北京大学法学院，现任教于东京大学法学院的朱大明教授以“控制股东规制的体系结构”为题开展专题讲座。

上海二中院干警、辖区法院商事庭干警代表现场聆听讲座。讲座同时以视频直播形式传输到云南临沧、新疆乌鲁木齐、河南许昌、河北邢台等地法院，并通过“北大法宝学堂”向全国范围内法律共同体等人群开放，实现优质资源共享。

本次讲座聚焦新公司法下控制股东的规制体系主题，并对影子董事、事实董事规制、母公司利益保护等关联问题作解读分析。现将讲座内容整理如下：

我国在2005年公司法第一次引入禁止控制股东滥用权利规则，即公司法第二十条第一款和第二款。新公司法对于2005年建立的控制股东规制体系有重大调整，总体上在坚持原有的规则之上，又新增或修改了多处条文。根据新的公司法，大致由以下条文构筑起新公司法的控制股东规制体系：一是第八十九条第二款，即股份回购请求权的新增规定，将控制股东滥用权利损害公司或者其他股东利益规定为股东可以行使回购请求权的法定情形之一；二是第一百九十二条、第一百八十条，新增了影子董事、事实董事的规制；三是第一百八十九条第四款，新增了双重代表诉讼的制度；四是第二十一条，关于控制股东规制的原则性规定，但该条是否为原则性规定存在争议；五是第二十二条，关于关联交易的规制。对于董事的规制在某种意义上而言也有规制控制股东的功能，可以称之为间接功能。新公司法第二百六十五条对实际控制人的定义进行调整，删去实际控制人不能是公司股东这一前置性条件，不论是否为公司股东，均可能构成公司的实际控制人。该定义的调整对于控制股东规制规则适用的前提，即如何判断是否为控制股东具有重大影响。新公司法对实际控制人标准的改变，意味着对控制股东的认定将发生重大变化。

以上是新公司法中构筑的控制股东规制体系的全新结构，该结构有两个特点：一是比较庞大；二是涉及的规则尤其是新规则多，且仅用简单语言进行描述，在司法审判的适用方面可能面临很多问题，需要进一步予以明确。

一、理想中的公司法

公司法修改过程中需要考虑的问题是，要建立什么样的公司法？什么样的公司法才是理想的公司法？每个人对该问题的理解都不一样。法官的立场是追求个案公正，立法者的立场是更宏观的法律所追求的公正、公平价值。个案的公平公正和整部公司法在设想时所追求的法律价值并不一致，相应的，个案对条文的适用理解可能会有所不同，进而作出不同的判决。这样的情况本身无可厚非，但仍要强调的是，如果不去尽可能的追求法律本身所体现出的公平和公正的价值，个案中公平和公正的价值追求极有可能影响到法律所追求的价值，因为个案的公平和公正并不完全与法律所追求的价值相吻合。

从这个意义上讲，更有必要去共同讨论新公司法，通过凝聚共识，才能使新公司法的适用能达到一个最优的、最好的、最符合立法本意的状态。

二、控制股东规制的体系结构

（一）控制股东的认定标准

认定控制股东有两个标准，一是形式标准，二是实质标准。实践中通常采用形式标准，因为实质标准认为股东即使未达控股比例，也可能被认定为控制股东，但持股未达到一定比例的是否为控制股东，属于实践难题。大量案件表明，司法实践中很难直接认定此类股东是控制股东，更多采用实际控制人进行认定，也即，从形式标准来看，未达公司法规定50%以上或证券法规定的30%以上的难以被认定为控制股东，但可以通过实际控制人此种更灵活的方法进行认定。在过去的公司法结构中，认定实际控制人的前提是未持股，对于持股但未达30%的股东如何认定是立法空白及司法难点，新公司法施行后，持股30%以下的股东可采用实际控制人进行认定，产生的法律效果和追究控制股东的责任一致。该项调整对不符合形式标准的控制股东的判断将更为容易，责任追究也会更为严厉。

（二）滥用权利的认定

有观点称，新公司法第二十一条第一款（原公司法第二十条第一款）规定的禁止股东滥用权利是原则性规定，不能直接适用，必须与具体规制股东权利的条文相结合进行适用，也即必须违反公司法规制股东权利的具体规定时，才能适用新公司法第二十一条。该观点逻辑不通，我并不赞同。简单而言，一方面，不考虑理论层面，单从新公司法第二十一条的表述本身进行推理，所有涉及公司法股东权利规定的条文本身都是有效力的，违反规定必会产生相应法律后果，故并无必要回归第二十一条规定去追究相应责任。另一方面，从存在必要性方面看，第二十一条所定规则与法律所明确规定的情形并非等同的关系，两者的范围并不相同，新公司法第二十一条规定的不得滥用股东权利的情形，应该超越违法情形，也即不违反公司法关于股东权利的具体规定，也可能构成第二十一条规定的滥用股东权利。

关于第二十一条规定的滥用股东权利的内容，大致可以区分为两部分：一是具体权利的滥用。二是滥用影响力或控制力。比如打电话、发指示等就是典型的滥用影响力情形。新公司法对于控制股东规范体系加入的新条文均是对影响力滥用的具体化规则，比如影子董事条款，不是公司董事但指示公司董事实施损害公司利益的行为，其背后原理就是对于公司有控制权，此种情形可以简单称为“滥用影响力”。

三、控制股东滥用权利情形下的股份回购请求权

新公司法第八十九条第三款规定，公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。该条文所引起的变化是：控股股东滥用权利或影响力时，受害股东除依据新公司法第二十一条主张相应损害赔偿责任外，是否也可依据该条行使回购请求权退出公司？该款包括三个构成要件：（一）控制股东滥用股东权利、（二）严重损害公司或者其他股东利益、（三）合理的价格。关于这三个要件，可以从不同的角度进行解读，因此有必要进行明确。

四、董事规制与事实董事规制的适用

明确规定影子董事与事实董事的规制是本次公司法修订新增规则中的亮点。相较于各国公司法，英国和英联邦国家对影子公司作出了规定，而事实董事还没有国家在公司法中进行明确的立法。因此我国本次公司法修改中同时规定了影子董事与事实董事可以说是我国公司法作出的创新和突破。

但是，新公司法中对于影子董事与事实董事，仅作出了框架性的规定，大量的具体问题并不清楚，仍需要进一步明确规定。特别是影子董事与事实董事的定义、影子董事与事实董事的判断标准、是否负有忠实义务和勤勉义务等问题都与规则的适用有密切的关系，随着2024年7月1日新公司法的实施，这些问题的明确可以说是迫在眉睫。

五、母公司利益保护

母公司利益保护涉及到两个问题。第一控制股东规制是否可以在公司集团法制中使用。第二母公司利益是否有必要进行特殊保护。关于第一点，目前公司法中并不明确。关于第二点，新公司法第一百八十九条第四款新增了双重代表诉讼制度。在母子公司的场景下，将子公司的利益受损视作母公司的利益受损，即公司利益损失等同于控股股东的利益损失，这意味着母公司利益需要保护的问题在公司法中得到明确的回应。新公司法引入的双重代表诉讼制度的意义是为了保护母公司的利益不受子公司以及子公司经营者的侵害，所以允许在子公司的董事或者经营者实施的违法行为造成子公司利益受损的情况下，母公司有权要求相关人员承担赔偿责任。

责任编辑 | 翟珺

文字整理 | 刘子娴 蔡璇 徐野

摄影 | 夏佳超

版面编辑 | 周彦雨