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新《公司法》下股东权利的进与退

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缪因知/文 新《公司法》修改范围甚广,本文从股东权利变化的角度展开分析。限于篇幅,笔者仅对若干值得强调或辨析的新增条款予以探讨。

董事治理权的强化和股东治理权的相对弱化

“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”是股东会的传统权力之一,但新《公司法》专门规定这项权力不再强制由股东会行使,而可通过章程下放给董事会。

作为公司日常意志的代言人,董事会也可以决定股东资格的有无。在股东资格方面,新《公司法》仍然对何时能确认股东资格成立的问题未做结论。比如在公司新增股本时,新股东可以行使权利的起点是认缴股本、完成登记抑或其他时刻,目前可以由各公司自行决定。

在股东资格终止的问题上,新《公司法》明确这是公司的权力,由董事会决议通过股东失权。股东对失权有异议的,应当自接到失权通知之日起三十日内,向法院提起诉讼。

股东权利减少的同步好处是责任有所减少。以前,有限责任公司清算组成员是股东。一些公司经营失败、欠了一屁股债后,未及时清算就鸟兽散。结果,很多本来在公司中就无足轻重的小股东被债权人追究未及时清算责任,而被法院判决就公司债务、向债权人或专门打折收购此类债权的职业起诉人承担清偿责任,苦不堪言。

新《公司法》将清算组成员默认为董事,至少解放了不兼任董事的股东。

此外,股东虽然日常治理权被相对弱化,但特殊介入权和监督权相应地有所增长。特殊介入权中较突出的是股份公司股东提出股东大会临时提案的门槛,从持股百分之三降低到了百分之一,而且明文禁止公司提高提出临时提案股东的持股比例要求。

监督权方面,本来适格股东有权起诉公司的董事、监事、高管或其他损害公司利益的人。在新《公司法》下,股东起诉范围扩大到了全资子公司的董事、监事、高管或其他损害全资子公司利益的人。下文再就若干重要股东权利予以分析。

股权转让程序的简化

在股权转让方面,新《公司法》简化了有限责任公司股东转让股权时的程序,可便利其行使转让权。

原《公司法》下的其他股东同意转让权,本来实际上只具有中间过渡意义,因为其他股东不同意的话,就必须购买,否则视为同意。但其他股东也只能行使同等条件下的优先购买权,而不能强行贱买。故而,只要股东能顺利按程序转让股权,其他股东必然是同意的。

过去一些地方的工商登记部门在接受股权转让登记前,还要求以报送股东会作决议的形式,来证明其他股东已经同意。所以,相关股东还要申请公司召开股东会,进一步复杂化了流程。

新《公司法》取消了其他股东的同意权,只要求将完整的股权转让信息(转让的数量、价格、支付方式和期限)书面通知其他股东,并允许其他股东在三十日内行使优先购买权。

原《公司法》已经规定法院强制执行程序转让股东的股权时,其他股东的优先权行使期限为二十日。此规定被新《公司法》沿用。股权强制执行程序涉及较多主体,而且其他股东在一定程度上可能会预知到此等情形的发生。故而,股东自行启动转让过程时,应当让其他股东有更多的考虑时间。

股权转让后,新股东资格的完全确认,特别是产生对外效力,就不仅需要对内更改股东名册、章程,还需要对外更改公司登记和国家企业信用信息公示系统中的信息。所以,股权转让不需要公司同意,但股权转让信息的更新却需要公司的配合。实践中,可能会出现公司阻扰的情形。新《公司法》明确了相关主体的程序性权利。

一是出让方即原股东有权请求(要求)公司变更股东名册、变更登记。此时受让方还不是公司股东,所以其不能向公司直接提要求。二是如果公司拒绝或者在合理期限内不予理睬的情形,让转让人、受让人均可以向法院提起诉讼来解决这个问题。这是对公的流程,故而无需原告有股东身份。三是受让人自记载于股东名册时起,有了一种资格凭据后,就可以向公司主张行使股东权利,包括要求更新章程和外部登记公示信息的权利。

值得注意的是,公司法修订一审稿,在此条曾经规定“公司无正当理由不得拒绝”。现在删除了这个条件,意味着公司没有裁量股东的请求是否合适的权力,其对合法股东的配合义务更为绝对,进一步降低了公司阻扰股东行使权利的法律空间。

取得股份者获得公司资助的两个途径

新《公司法》新增规定:股份有限公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助,公司实施员工持股计划的除外。为公司利益,经股东会或董事会决议,公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助,但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。

该条第一款做了附例外的原则性禁止,但对例外可资助事项无金额限制。第二款做了有金额限制的原则性允许,但对适用范围无限制。特定的实体例外和不特定的程序例外,可谓此禁止条款的两个“出口”。

第一款对员工持股计划的资助包容性较高,只要符合程序规定,对资助金额不适用10%的限制。

第二款使用了一个抽象概念“公司利益”。公司利益是一个可以包含多种因子的弹性概念,对此应做充分弹性的赋权性解释。只要公司按照法律或章程通过了决议,并且不超过金额上限,相关财务资助就是合法的。而且,这个10%上限应该指向每次交易或者一段不长时间内的一组交易,根据当时已发行股份总额的动态值得出结论,而非指向所有相关不相关的、或所有历史时期内的资助总量。

不过,在此需要指出的是,虽然限制财务资助条款在证券市场上被强调较多,有保护上市公司小股东和债权人的目的,按现在的监管尺度,对上市公司也未必能适用无条件的10%资助条款。

但过苛的财务资助条款,会对非上市公司形成不必要的束缚。比如甲借款完全收购乙公司的股权,乙公司就是甲资产的一部分。此时再由乙为甲提供保证,并不损害任何其他人的利益,也有其商业上的理由,比如合理利用现有资金、降低融资成本以及节税方面的考虑,并非只是为了便于借款收购人“空手套白狼”。

由于这种限制只针对股份公司,这就迫使有实际需求的当事人以多种更加耗费交易成本的方式来规避。比如在上述的例子中,乙设立全资子有限责任公司并转移资产给该子公司,并由该子公司提供保证,或者乙将公司形式变更为有限责任公司再提供保证。

股东要求公司回购股权的权利

新《公司法》有三个条文涉及股东基于对公司特定重大决议的异议、反对,而请求(要求)公司回购股权、退出公司的权利。

第89条规定了有限责任公司股东的权利,除了公司决议合并分立等传统情形外,还新增规定公司的控股股东滥用股东权利,严重损害公司或者其他股东利益的,其他股东有权请求公司(而非控股股东)按照合理的价格收购其股权。

第161条新增了股份有限公司股东的权利。当公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合法律规定的分配利润条件的;或公司转让主要财产的;或公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会通过决议修改章程使公司存续。则对股东会该项决议投反对票的股东,可以请求公司按照合理的价格收购其股份。

不过,公开发行股份的上市上板公司不在此列。异议收购请求权的要旨是当公司变得不符合股东加入公司的预期时,给股东退出的特殊权利。公开发行股份的公司股份流动性较强,故而法律认为股东可以行使“用脚投票”的“华尔街权利”,把股份卖给别人,而无需强制公司回购。

第89、161条均设置了程序性要求,即先由股东和公司自行协商,在触发股东希望退出的公司相关决议作出六十日内协商不成的,股东可在股东会决议九十日内起诉。如果双方很快就彻底谈崩了,股东也不一定要等满六十日再到法院起诉。

比较复杂的是第162条和前述两条的关系。这条规定了股份公司基于减资等目的主动回购的权利,同时又加入了“股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份”的公司处于被动地位的情形。而且,第162条并未规定股东行使请求权的程序,所以这个基于合并分立而要求回购的独立情形其实挪入新增的第161条更为适宜。

鉴于第89、第161条对股东行使回购请求权范围与程序的规定基本相同,故而第162条下股东对合并分立决议持异议的情形,可以类推适用第161条下的程序。

股东还有一项请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份的权利,则发生得较为被动。新《公司法》第219条规定了简易合并,即公司可以强行与其持股百分之九十以上的子公司合并,无需被合并的公司股东会决议,无需被合并公司的其他小股东同意,“但应当通知其他股东”。对子公司而言,其他股东既然持股不到10%,投票反对也无效。被强制“赶出”后,让他们可以要求对股权卖个好价钱,更为实惠。

不过,第219条的表述略有些歧义。一种合并吸收合并,如大甲公司吞了它控股的小甲公司,成为一个更大的大甲公司。另一种是新设合并,即大甲公司和小甲公司合并为大小甲公司。显然,大甲公司也可能是“被合并公司”。但既然说“其他股东”,应该只指小甲公司的股东中除了大甲以外的其他股东。大甲公司的合并决定不能说是其大股东做出的,所以小股东也不能作为“其他”股东来申请回购。

股东请求召开股东会会议的权利制约

第113条规定独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时,公司应当在两个月内召开临时股东会会议。这项请求“召开”股东会会议的实体权利是存在的。

新《公司法》第114条新增规定:“单独或合计持有公司百分之十以上股份的股东请求召开临时股东会会议的,董事会、监事会应当在收到请求之日起十日内作出是否召开临时股东会会议的决定,并书面答复股东。”

所以,适格股东不能直接“召集”股东会会议即确定时间地点议题、通知股东等,而需履行要求董事会监事会召集股东会会议的前置程序。第114条的主要意义在于明确了董监事会审查的期限。

需要注意,对于一个或一组股东有没有持股达到10%,各方未必看法一致,公司董监事会可能会基于合理理由,否认股东已经具备提议召开股东会的资格。例如,请求人对股数或持股比例计算错误,请求人只是隐名股东,请求人已经出让股权,请求人未出示与其他股东联合持有的有效证据等等。此类纠纷在现实中并不罕见。

据报道,2021年2月,TCL家电集团以持股10%的股东的身份,向上市公司奥马电器董事会提议召开临时股东大会。但董事会认为,TCL从司法拍卖中购买的股份尚未过户,而且TCL只是以自身的独立名义提议开会,这与其此前提交的一致行动协议载明的股东权利行使方式不相符。因此,董事会称TCL提议的股东的持股数量不符合,而拒绝召开股东大会。

TCL又向奥马监事会提出了召开股东大会提议。奥马监事会决定不予实质性审议TCL的提议,理由是TCL在向董事会提议时并没有按程序证明本方持股10%以上的股东之身份,所以不能“绕过公司董事会程序”,而且仅凭一致行动协议和TCL家电集团单方函,并不能直接认定相关股东已同意、委托或授权TCL家电集团如此行事。

TCL和奥马孰是孰非在此不做展开,仅说明董监事会存在审查股东资格的可能性。所以,在董监事会拒绝股东的召开会议请求后,相关股东才能自行召集股东会会议。

股东查询权有所扩大,但不应涵盖债券持有人名册

新《公司法》扩张了股东的查阅复制权。

复制权是这次新增的。股东可以复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。如果只能“干瞪眼”地查阅、不能复制,股东不仅记不住所查阅的内容,也缺乏和公司日后对质时的书面凭据。复制可以包括复印、拍照、摄制等多种方式。

会计账簿、会计凭证(如发票、行程单、银行回单)涉及更敏感的公司信息。有经验者甚至可以从中获知或推断公司的商业秘密。故而虽然新《公司法》赋予了股东书面申请查询这些资料的权利,却仍然不允许复制之。

而且,股份有限公司股东的会计信息查阅权,略少于有限责任公司的股东。这是因为股份公司是公开公司,股东资格获取比较容易。故而,只有连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,才能查阅公司的会计账簿、会计凭证。公司章程能自主降低这个股东门槛,但不能抬高这个门槛,否则大股东就能借此剥夺所有其他股东的查询权。

此外,上市公司强调股东的信息平等权,还涉及防范内幕交易的问题。故而,如果股东查阅的信息涉及重大未公开、待披露信息,公司也可以或必须按照证券法律法规予以拒绝。

股东还被认可对公司的全资子公司信息的查阅复制权,范围和程序同于对本公司的查阅复制权。

有时候,公司经营者会把公司“掏空”,实际经营“下沉”到全资子公司。如果股东只能查询本公司的情况,会根本看不出子丑寅卯;可同步查阅复制全资子公司的信息,就能解决这个问题。

此前,司法实践中已有一些判决,支持股东对公司的全资子公司的查询权,如CROWN CANOPY公司诉上海和丰公司案。

不过,新《公司法》下,公司绝对控股(如持股90%)但不全资拥有的子公司,仍然不在股东查询权范围内。

对公司而言,需要注意的是:股东查阅复制权范围增加了。而且对有限责任公司股东是没有任何门槛的,即便是出资0.01%的象征性小股东也有完整的查阅复制权。

在此还有一个疑问。《公司法》同时新增规定:股份有限公司应当将前述公司章程等可查阅复制的文件置备于公司,并将债券持有人名册置备于公司。置备的目的显然是为了供查询,那股东有权查询债券持有人名册吗?

本人认为,股东查询权的行使正当性,在于维护自身权利所需。股东有权了解公司的整体发债情形,债券持有人与股东权利无明显关联,不应纳入股东查询权的行使范围。

持有人名册就是原来的债券存根簿。除了债券本身的信息外,其还包含了债券持有人的姓名或者名称及住所、债券持有人取得债券的日期等。

在我国个人信息保护法制已经大为发展的今天,允许股东这种无关人群来查询债券持有人的个人信息,并不适宜。

不过,从功能意旨上而言,至少尚未兑付的债券持有人应当有权在债券未能如期兑付本息时查阅、复制同批其他债券持有人的名册,以便维权。法律法规、公司章程可以对此另作规定。

(作者系南京大学资产管理产品法律研究基地研究员)

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缪因知经济观察报专栏作家

中央财经大学教授,专栏“格物致知”作者

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