罗 翔：用泥鳅钓鱼构成犯罪吗？

文｜罗翔，中国政法大学教授

上次做了一个反诈的视频，有人评论说，那些害怕海外通缉诈骗的人还是心里有鬼，估计还是做了什么见不得人的事情，所以成为被诈骗的对象。

这种评论，并不恰当。

首先，公权力是有可能被滥用的。刑事法治的重要目标，除了惩罚犯罪，还要限制惩罚犯罪的权力本身，防止它异化为社会秩序的破坏力量。

即便执法机构都是良善的，但执法机关的工作人员和我们一样都是普通人，内心中往往都有幽暗的成分，一个人不会因为从事正义的事业而自然变得正义；相反，我们很容易因为从事一份正义的事业，从而忘记了自己本来也是普通人。因此，执法者的权力必须受到法律的约束，这是法治的基本要义。

其次，犯罪包括自然犯和法定犯。前者是杀人放火抢劫等严重违背道德的犯罪，任何文明社会都自然而然地视之为犯罪。后者则反道德性不强，只是因为法律的规定而成为了犯罪；对于法定犯，很多人可能不知不觉就成为了犯罪分子。

今天我就想给大家讲一个法定犯的罪名：非法捕捞水产品罪。相关的规定在《刑法》第三百四十条：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

张三喜欢钓鱼，经常用泥鳅钓鱼，今天钓了一条五斤 的鲶鱼 ，很开心，觉得独乐乐不如众乐，所以发了一个视频，把钓鱼的全过程都拍下来了，发在朋友圈。结果悲剧了，被前女友的现男友李四举报了。警察给张三打电话，让他去警局接受调查。张三还以为被电诈了，后来发现是真的。

请问张三构成犯罪吗？非法捕捞水产品罪的前提是非法，但什么是非法呢？总不是你的看法或公检“法”吧？

什么叫非法捕捞水产品罪？

法定犯，一般都要看《刑法》以外的其他部门法。比如什么叫做保护动物，在《刑法》中肯定没有列举熊猫老虎之类的，所以法定犯会有一个留白，叫做空白罪状，要去参考其他部门法。比如非法持有枪支罪，这里的非法就要参考《枪支管理法》。

由于《刑法》是最严厉的法律，所以《刑法》第96条特别说了，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。不包括各个部委出台的部门规章、地方人大出台的地方性法规。

非法捕捞水产品罪的“非法”，是因其违反保护水产资源法规。我个人观点是，这里的法规只包括法律和行政法规，前者必须由全国人大及其常委会制定，后者则是由国务院出台的行政法规，自然也就不包括其他低层级的法。

《渔业法》第三十八条规定：“使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，或者使用禁用的渔具、捕捞方法和小于最小网目尺寸的网具进行捕捞或者渔获物中幼鱼超过规定比例的，没收渔获物和违法所得，处五万元以下的罚款；情节严重的，没收渔具，吊销捕捞许可证；情节特别严重的，可以没收渔船；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《渔业法》是全国人大常委会制定的，自然属于水产资源法规。按照《渔业法》的规定，如果实施了炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的，或者使用禁用的渔具的，都有可能追究刑事责任。

2022年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确规定了非法捕捞水产品罪的入罪标准。

《刑法》就规定非法捕捞水产品罪需要情节严重，那何谓“情节严重”呢？司法解释规定了几种情况：一种是在禁渔区使用电鱼、毒鱼、炸鱼等严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具捕捞的；另一种是在禁渔期使用电鱼、毒鱼、炸鱼等严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具捕捞的。

由此可见，只要使用了严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具，那么无论是在禁渔区，还是在禁渔期，无论捕捞何种鱼类，不考虑数量，都可能构成非法捕捞水产品罪。

《野生动物保护法》第12条规定：县级以上人民政府就可以划定禁猎（渔）区、规定禁猎（渔）期。因此，各位钓鱼的朋友都要了解一下所在地，哪些地方是禁渔区，什么时候是禁渔期。

2021年12月农业农村部发布过《长江水生生物保护管理规定》，明确规定：长江流域水生生物保护区禁止生产性捕捞。长江流域其他水域禁捕、限捕管理办法，由县级以上地方人民政府制定。同时第二十五条规定：禁止在长江流域以水生生物为主要保护对象的自然保护区、水产种质资源保护区核心区和水生生物重要栖息地垂钓。倡导正确、健康、文明的休闲垂钓行为，禁止一人多杆、多线多钩、钓获物买卖等违规垂钓行为。

用泥鳅钓鱼，是否构成非法捕捞水产品罪？

用泥鳅钓鱼，是否属于禁用方法或者禁用工具呢？这个还是值得研究的。

有些省明确禁止，比如《四川省天然水域禁用捕捞方法名录》就明确规定：“禁止活饵钓鱼。”该名录附件的解释是，活饵钓鱼是使用鱼虾、泥鳅等活体水生生物打窝或直接将其作为饵料进行垂钓。

再如，《重庆市农业委员会关于禁止和限制使用的渔具和捕捞方法的公告》也明确规定：本通告禁止使用的捕捞方法包括电捕鱼、炸鱼、毒鱼、光诱捕鱼、泥鳅钓等5种。其中，对于泥鳅钩的解释是使用泥鳅、虾类作为窝料诱集鱼类进行垂钓。

《重庆市禁捕水域休闲垂钓管理办法（试行）》也规定：以泥鳅、虾类等水生生物作为饵料、窝料为禁止使用的垂钓工具或方法。该办法的制定机关，还对此进行了政策解释：“为什么泥鳅、虾类不能作为窝料？答：泥鳅钓是近年来新出现的一种捕捞方法，一些垂钓人员使用泥鳅、虾类做窝料，引诱水体中的翘嘴鲌等凶猛鱼类聚集后垂钓，可以在短时间内钓获大量鱼类，有些垂钓人员甚至在一天内钓取数百千克钓获物，一方面破坏水体正常的生态平衡，另一方面也成为潜在的生产性捕捞手段。”

但有些省份则没有类似细致的规定，比如2021年底湖南省人民代表大会常务委员会《关于促进和保障长江流域禁捕工作的决定》的规定是：不得使用含有毒有害物质的钓饵、窝料和添加剂以及鱼虾类活体水生生物饵料垂钓。

在司法实践中，确实有不少因为用泥鳅钓鱼而构成犯罪的判例。各位钓鱼的朋友要小心了。

有朋友就问了，如果用假泥鳅钓鱼可以吗？这可够“张三”的，连小鱼都骗。但假泥鳅肯定不是泥鳅，但从后果来看，似乎也能起到真泥鳅的作用。看来，小鱼也要有反诈意识。刚才提到的重庆休闲垂钓管理办法的制定机关的政策解释也有提及：路亚（拟饵）钓法也是垂钓方式的一种，在遵守本办法规定的前提下，是允许使用的。

至于用泥鳅钓鱼是否构成非法捕捞水产品罪，大家还记得司法解释的规定吗？一种是在禁渔区使用电鱼、毒鱼、炸鱼等严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具捕捞的；另一种是在禁渔期使用电鱼、毒鱼、炸鱼等严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具捕捞的。

所以，我个人的浅见是：

第一，要看区域和期间，是否属于禁渔区或禁渔期。 如果不符合这种时空条件，自然不是犯罪。

第二，泥鳅钓鱼是否和电鱼、毒鱼、炸鱼具有等价值性？ 我个人感觉，电鱼、毒鱼、炸鱼不仅危及渔业安全，还危及人身安全；如果仅从对渔业安全破坏的角度，那么用以假充真具有同等钓鱼效果的假泥鳅或者饵料，好像也都要禁止。

第三，违法不等于犯罪。犯罪是最严重的违法行为。 即便泥鳅钩属于禁用工具，但进行罚款等行政处罚似乎会更合适一点，没有必要一律用刑，直接用最猛的药。

第四，法定犯可能出现认识错误的案例。 很多人确实不知道禁令而犯罪，没有必要处罚，不知者无罪。给老百姓一次犯错误的机会，首违不罚，如果一而再、再而三地违反禁令，再上刑可能会更好。

《晏子春秋》里有个故事，名字叫《伤槐者之女》，非常精彩，大家可以读一读。故事说的是齐景公有棵心爱的槐树，派官吏严加守护。立起木杆，悬挂禁令：碰槐者受罚，伤槐者处死。有个没见到禁令的农夫，醉酒后误碰槐树，后被抓捕。农夫的女儿找到了晏子，说想做相国的侍妾。晏子一听就笑了，估计女子有事相求。女子告知了事情的原委，认为为政者应该不为禽兽伤人民、不为草木伤禽兽、不为野草伤禾苗；“伤槐之法”太过严苛，有害明君之义也。晏子于是劝谏景公，认为该法明显不当，滥施刑罚，诛杀不当：“犯槐者刑，伤槐者死，刑杀不称，贼民之深者。”景公听取了晏子的意见，废除了“伤槐之法”。

总之，用泥鳅钓鱼，可能具有一定的危害性，是一种违法行为，但它是否一律构成犯罪，还是需要慎重思考。

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