办案手记 | 无证卖雪茄，两次开庭后判缓刑

卖香烟要办烟草专卖许可证，卖雪茄要不要办证？同样也要。

施晓飞（化名）是个社交达人，喜欢抽雪茄，顺便卖卖，没想到犯罪了，涉嫌非法经营罪。案件移送北方J县检察院审查起诉后，施晓飞委托我们辩护。

2022年12月，正值新冠肺炎疫情期间，我出差去J县检察院沟通案情。回南京后，就阳性了，持续一个多星期。

数额降到25万元以下

基本案情是，2020年7月至8月，施晓飞在未办理烟草专卖许可证的情况下，利用微信号向李某某非法销售雪茄烟。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在5万元以上，为“情节严重”，非法经营数额在25万元以上，为“情节特别严重”。

换而言之，非法经营数额25万元是一道坎，25万元以下可能判处五年以下有期徒刑或者拘役，25万元以上可能判处五年以上有期徒刑。

当务之急，全面审查证据，尽力降低数额，为争取缓刑打基础。好在，经过努力，检察院认定非法经营数额为24.64万元，低于25万元。

第一次感染新冠肺炎

“天上的龙肉，地上的驴肉”，J县以驴肉闻名。施晓飞说，既然来了，就一起尝尝驴肉。我们在大棚里，大块吃肉。北方空气冷冽，饮食粗犷，不一样的风土人情。

第二天起床，发现鼻子流血，血液凝固。以为吃驴肉上火，没放在心上。

继续和检察院、法院沟通后，打道回府。

一回到南京后，头晕脑胀，喉咙疼，就像有人不停地在脑袋里、喉咙里乒乒乓乓地砸。连忙开车去做核酸检测，结果是漫长的排队，等待2小时20分钟，终于做了核酸。预感不妙，此后自我隔离了一个星期。这是我第一次感染新冠肺炎，难免手忙脚乱。

事后得知，J县法院法官、书记员阳性了，我连带着不幸中招，紧接着，施晓飞也阳性了。一时间，众多人员感染，疫情进入高峰期，往日熙熙攘攘的街头变得冷清。

开庭两次宣告缓刑

又是漫长的等待，直到2023年3月开庭。开庭前，施晓飞很紧张。我安慰他，不要慌，事情在往好的方向发展。

在法庭上，我向施晓飞发问，你是从什么时候开始销售雪茄烟？进货渠道是哪里？销售给谁？销售金额是多少？获利多少钱？你是如何到案？对自己的行为怎么认识？你是否愿意退出违法所得、预缴罚金？你的家庭情况如何？你是否有做社会公益？

在法庭辩论阶段，我提出，施晓飞犯罪情节较轻，系主观恶性较小的初犯，且愿意退出违法所得，预缴罚金。施晓飞涉嫌的非法经营罪属于非暴力犯罪，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，其已经反省自己的所作所为，没有再犯罪的危险。施晓飞热心公益，捐款1000元给江苏省青少年发展基金会。施晓飞情况特殊，母亲乳腺癌晚期，父亲急性冠脉综合症，父母都需要施晓飞照顾。

我还提出，施晓飞系自首，可以从轻或减轻处罚。2021年11月，施晓飞在家里，接到民警电话，说要核实一些事情。施晓飞知道是无证销售雪茄烟的事情，仍然主动在家等待公安机关前来抓捕。施晓飞在门口迎接办案民警。到案后，施晓飞如实供述。因此，施晓飞系自动投案，并如实供述，系自首。

2023年12月，第二次开庭。经过一年努力辩护，法院当庭宣告缓刑，认定施晓飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。

直到这时候，施晓飞才长舒一口气，并心有余悸地说，再也不敢卖雪茄了。

蓝天彬律师：江苏法德东恒律师事务所高级合伙人，江苏省人大常委会法工委规范性文件备案审查咨询专家，江苏省律师协会维护律师执业权利工作委员会委员，南京市律师协会刑事诉讼法律专业委员会秘书长，前政法记者，毕业于厦门大学，专注于刑事辩护，多起案件获得不起诉或撤销案件、终止侦查、改判缓刑等结果。