底层民意和上层意志都感觉需要纠偏了，刑法第十三条有望被激活！

看完程曾锦律师《张艺谋：再拍一部〈第十三条〉？》一文，深有同感。

作者受观众热捧的电影《第二十条》及网上刷屏的顺德醉驾案无罪判决书启发，建议张艺谋再拍一部《第十三条》，并认为该片一定会取得更大的成功，也将有更好的效果，我完全赞同。

刑法第十三条的但书条款，是一个非常重要的出罪依据，但遗憾的是，她也是一个沉睡条款。司法部门不敢用、不愿用，宁左勿右、机械执法甚至麻木执法的现象还比较突出，只要表面符合刑法条文或者司法解释规定的，就轻易刑事立案，而一旦刑事诉讼程序启动，就停不下来，基本上都会定罪。

但这次网上疯传的广东佛山顺德法院万选才院长作出的(2020)粤0606刑初2648号何某醉驾案无罪判决书，在司法解释明确规定应当定罪的情况下，适用刑法总则第十三条规定判决无罪,赢得全网好评。

无独有偶，最高检最近发布的第五十二批指导性案例中，朱某涉嫌盗窃不批捕复议复核案（检例第209号）,也明确指出：行为人虽然“多次盗窃”，但根据行为的客观危害、情节与行为人的主观恶性等综合考量，不具有严重社会危害性，不应受刑罚处罚的，属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，人民检察院应当依法作出不批捕决定。

朱某涉嫌盗窃案中，朱某多次盗窃，根据刑法和司法解释的规定，应当定罪处罚。但检察院认为，刑法规定“多次盗窃”意在惩处惯犯惯偷，朱某的行为系偶尔贪图小利，被盗的多肉植物价值仅为98元，且朱某在案发后主动归还被盗的多肉植物，没有造成被害人的经济损失。朱某的行为属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，对其行为可予以治安处罚。最后，公安机关只好撤销刑事案件，对朱某作出行政拘留十五日的处罚。

最高人民检察院发布的第五十二批指导性案例中，杨某涉嫌虚假诉讼不批捕复议案还明确：办理虚假诉讼刑事案件，应当审查行为人是否属于“以捏造的事实提起民事诉讼”。如果行为人与他人之间实际上存在民事法律关系和民事纠纷，且并没有从实质上改变原民事法律关系和民事纠纷的，不认定为虚假诉讼罪。

我认为，不管底层民意还是上层意志，都感觉以往确实过左，需要纠偏了。在新形势、新风向下，希望全国各地各级司法人员进一步更新司法理念、增强为民情怀、提高业务能力，确实做到慎刑慎罚，不再简单照搬法条机械办案，而是进行实质审查判断，对情节显著轻微、危害不大的，敢于适用第十三条规定，坚决不按犯罪处理。

现将程曾锦律师的《张艺谋：再拍一部〈第十三条〉？》一文（原文刊载于微信公众号《程律师讲故事》2024-05-16），作为附录，分享给朋友们。

【附录】

张艺谋：再拍一部《第十三条》？

近日，看到一个挺有意思的小案子，罪名很常见，盗窃，这曾经是天下第一罪，后来被醉驾替代了，号称天下第一醉。

案子也很小，有意思在哪？公安和检察意见分歧还比较大，公安一路往上干，以单位的名义提出二次反对意见。

公安和检察都认可盗窃的情节轻微，可他们又在争什么呢？最后，最高检还出面站台，为昆明检察撑腰，说你们干得漂亮，干得好，以后大家要好好领会这个案子的精神，要求全国参照悟透适用。

案情是这样的

犯罪嫌疑人朱女士，就叫朱大姐吧，50多岁，无业。

2021年7月4日至6日，朱大姐在昆明市某单位附近散步时，先后三次将谢某在单位门口种植的，十六盆多肉植物，拿回家中。

7月7日午，谢某发现其种植的多肉植物不见了，报警。当晚7点多，朱大姐又来散步了，准备再拿多肉植物时，被保安发现并要求登记身份信息，朱大姐给了个假信息后，溜了。

7月15日，民警通过视频监控，锁定朱大姐，并前往其住处附近寻找，邻居将该情况告知朱大姐后，朱大姐下楼向民警如实交代自己盗窃多肉植物的事实，并全部还给谢某。

经鉴定，朱大姐盗窃的多肉植物共计价值98元（怎么这么便宜）。

公安和检察第一仗（分歧）

15日，朱大姐自己招了，公安当天就把朱大姐抓了，以盗窃案立案侦查，次日16日刑事拘留送到看守所。7月26日，公安以朱大姐涉嫌盗窃罪向检察院提请批准逮捕。

检察院审查认为，朱大姐在不同时间段内三次盗窃，应当认定为多次盗窃。但其盗窃对象价值微小，只有98元，案发后主动归还被盗财物，挽回被害人经济损失，属于情节显著轻微危害不大，根据刑法第十三条的规定，不认为是犯罪。

8月2日，检察院作出不批捕决定，并向公安送达不批捕理由说明书，说明理由和依据。

公安和检察第二仗

公安没办法，检察院不批捕，只能放人。

但心里不服呀，兄弟不能这么干，明明是犯罪，法律和司法解释条文写得那么清楚，我辛辛苦苦抓人，弄了半天，你说不是就不是，不批捕，把人放了？以后让我怎么干？

凝思三天后，8月5日，公安向检察院提出复议认为：朱大姐多次盗窃，符合刑法关于盗窃罪的规定，以情节显著轻微危害不大作出不批捕决定错误，且容易模糊违法与犯罪的界限，导致实践中不易执行。

于是，检察院另行指派检察官办理，调阅案卷、讯问朱大姐，围绕案件事实、证据、原不批捕理由和复议理由等全面审查。

经审查认为，朱大姐实施三次盗窃行为，符合刑法分则规定的多次盗窃，但刑法总则要求判断罪与非罪时应遵循是否具有严重社会危害性和应受刑罚处罚性。综合考量朱某的客观行为、主观目的、财物价值、追赃挽损等情况，属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

8月10日，经检察委员会研究，维持原不批捕决定，并当面向公安机关说明检察机关作出复议决定的理由和依据。

公安兄弟，就这样吧，别折腾了，这可是我们领导开会定的，分则是符合入罪条件，但总则也要考虑呀，刑法第十三条，理论上可以管刑法400多个全部罪名。

公安和检察第三仗

公安急了，第二天，8月11日，掉头就找上级领导，提请昆明市检察院复核。坚持认为：

1、肯定够定罪的呀：

司法解释明确规定“二年内盗窃三次以上”的，应当认定为“多次盗窃”。

2、是轻微，但不显著呀：

朱大姐多次小额盗窃的行为可以评价为情节轻微，但不属于“情节显著轻微危害不大”。

3、我都不会了，你让我以后怎么搞？

将“多次盗窃”的犯罪行为降格为行政违法行为，突破了刑法和行政法的边界，会导致公安机关办理多次盗窃案件时难以准确界定行政违法行为和犯罪行为。

在复核阶段，上级检察官全面阅卷、核实证据，听取公安机关、下级人民检察院及朱大姐的意见，又重新来了一轮。

市检察院经审查认为，刑法规定“多次盗窃”意在惩处惯犯惯偷，朱某的行为系偶尔贪图小利，被盗的多肉植物价值仅为98元，且朱某在案发后主动归还被盗的多肉植物，没有造成被害人的经济损失。朱某的行为属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，对其行为可予以治安处罚。

最终，市检决定，维持不批捕复议决定，于2021年8月25日向公安机关送达文书并当面释法说理。

意思是，别折腾啦，朱大姐就是偶尔贪小便宜，不能算是惯犯惯偷，总共就98元，又主动还给人家了，我看还是轻微嘛，是显著的那种轻微啦，你们关她个15天，我看就算啦。

公安无奈：好吧，那就关15天吧。

9月6日，公安只好撤销刑事案件，对朱大姐作出行政拘留十五日（顶格）的处罚，因此前已被刑事拘留，刑事拘留日期折抵行政拘留日期，刚好。

这个故事来自最高检发布第五十二批指导性案例中的朱某涉嫌盗窃不批捕复议复核案（检例第209号）。

最高检总结

对“多次盗窃”的案件，要结合行为人实施盗窃的动机、目的、时间、地点、手段、对象、数额等情节综合判断是否认定为盗窃罪。行为人虽然“多次盗窃”，但根据行为的客观危害、情节与行为人的主观恶性等综合考量，不具有严重社会危害性，不应受刑罚处罚的，属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

这个案子的意义是什么呢，最高检公布这个案子，向全国检察作出指导和要求：

审查认定犯罪应当依法准确把握是否具有严重社会危害性的本质特征。准确区分罪与非罪、违法与犯罪的界限，要善于从纷繁复杂的法律事实中准确把握实质法律关系，善于从具体法律条文中深刻领悟法治精神，善于在法理情的有机统一中实现公平正义（三个善于，可不是识字就可以，除了有精湛的专业能力，起码还要有担当，还要有配套的制度建设，检察官也是人，要求他脑袋上善于，但忽略他的屁股，考核标准，激励机制，风险承担，往往现实中又无法落地执行）。理解把握“多次盗窃”的规定，应坚持实质解释，不能简单认为只要“多次盗窃”就一律作为犯罪惩处。一方面应遵循“多次盗窃”与“数额较大、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”具有相当的危害性；另一方面要把分则与总则结合起来理解，根据刑法第十三条的规定，进一步审查其行为的社会危害性程度和是否应予刑罚处罚。对“多次盗窃”的，可以结合行为人实施盗窃的动机、目的、时间、地点、手段、对象、数额等情节综合判断是否认定为盗窃罪。如具有以破坏性手段多次盗窃的，以盗窃为业的，曾因盗窃受过刑事处罚或者行政处罚又多次盗窃的，多次盗窃残疾人、孤寡老人财物等情形的，应当以盗窃罪依法追诉。对于虽然多次盗窃，但行为人属于贪图小利、顺手牵羊，盗窃少量财物、价值较小的，应当认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

最高检苦口婆心，说了半天，其实就是怎么理解刑法第十三条的但书条款，即情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。关键词是显著轻微，具体的，个案的，何为显著？书上没写，老师也没教呀，你要自己判断，不能机械执法，不要只看分则表面文字，要考虑天理法理情理，常识常理常情，考虑社会危害。

朱大姐无疑是幸运的，我说的是，比起北京偷吃盒饭的女律师刘妹妹

北京女律师小刘，92年的，2019年是实习律师。2020年5-9月，三四个月时间里，利用超市的自主结账设备，不结或少结，偷吃30多次盒饭、蛋糕，后来认罪认罚，也赔偿超市的损失，并取得超市谅解。最后还是被判了五个月，缓刑。

小刘虽然拘留一天就取保了，后来缓刑，也没进去，但律师证刚刚拿到一个月，还没捂热呢，就因偷吃盒饭（应该是热的），犯罪了。律师证当然是被吊销了。

据说，小刘的家庭实在是困难，不过，这肯定不是偷吃的理由。实习律师的苦逼，我们是知道的，哪怕过去快20年了，我还记忆犹新，这么说吧，当年坐公交车我们会选没空调的，那时没空调的1元，有空调的2元，就这么现实和残酷，沙县炒粉一碗3元，二个人共要一份紫菜汤3元，二人共9元，当然那是2005年的物价。我们没钱，但也不会偷吃盒饭。

所以刘妹妹偷吃盒饭的行为，应受否定评价，那是肯定的。但在法律上是否能够网开一面呢，我们来对照学习一下最高检发布的指导意见，刘妹妹是否非得入罪？

首先，多次肯定没问题，符合分则条文，价值虽然比偷多肉的朱大姐高，但应该还是达不到盗窃罪的入罪金额标准的，所以还是用的是多次入罪。

其次，是惯犯或以此为业呢，还是小偷小摸，贪小便宜？虽然偷吃盒饭的次数好像也不少，比朱大姐的次数多，但毕竟是偷吃盒饭而已，比照最高检说的，动机、目的、时间、地点、手段、对象、数额等因素，心里掂量一下，人家只是自己吃，应该一餐就偷一盒吧，每次就20-30元的盒饭，不能说人家是以此为业吧，还是比较明显的小偷小摸，贪小便宜，地点就同一个超市（无人值守的自动设备操作），时间呢，应该就是饭点吧。

最后，惩罚是应该的，也是可以接受的，公安对其治安处罚，拘留个十天八天或者十五天的，完全能达到惩治的效果，这样做，对社会到底不会有巨大的风险，根本没有必要定罪判刑。

偷吃盒饭被拘留十五天，除了自由外，这个惩罚已是不小的精神污点，尤其是对于一个律师，相信终身都是个难以启齿的话题，有必要过分担心刘妹妹不改么？公安有必要一定要刑事立案么，检察院一定要起诉么？即使起诉了，法院非得定罪么，即使定罪了，能不能免予刑事处罚呢？非得来个拘役然后适用缓刑么？拘留15天与判刑五个月拘役缓刑之间相比，有什么理由相信前者会导致她不悔改、继续危害社会，非得用后者才能修复社会关系？

想起老师给我们讲的一个故事，纽约老太太因为饥饿偷吃面包面临审判，市长拉古迪亚旁听，在庭审结束后，立即给时任总统罗斯福写了一封信请教总统，一个老太太为了不挨饿而去偷面包该是谁的责任，并引用了一句当时法律界的名言：一个人为了金钱犯罪，这个人有罪，一个人为了面包犯罪，这个社会有罪，一个人为了尊严犯罪，这个世界有罪。

当然，这个刘妹妹是否跟老太太情节相当、类比是否得当另说，也会有人提出反对的理由，律师知法犯法，不可宽恕。我想说的是，律师因偷吃盒饭并判刑、吊销律师证，我不敢说这是社会的悲哀，至少是律师职业律师界的悲哀。网开一面，不运用刑罚，社会不会变得更坏。从这个角度，我个人鼓励小刘申诉，当然肯定是困难重重的，不努力一把，怎么知道一定不行呢？

这些问题的追问，都在刑法第13条的但书条款里，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪

我相信，符合该条款的情形是很多的。比如出售二盒台湾万金油的，那东西我自己就用过，效果肯定是不错的，即使符合当时的法律规定的假药推定，顺便卖二盒，有何必要追究销售假药罪的刑事责任？我内心坚信，这完全符合刑法第十三条但书条款规定的，情节显著轻微危害不大，甚至是否需要行政处罚都是可以探讨的。

从每年两高的报告可以看出，罪犯人数居高不下。每年的犯罪分子大概超过150万人。中国政法大学著名教授何兵表示，人民并没有变坏，但犯罪人数却增多了，治理社会主要应依靠民法和行政法，刑罚应当是最后的手段，应慎用刑罚手段，不应过分迷信刑罚治理。一个人犯罪，终身记录，影响甚远，家庭，就业，工作……

刑法第十三条的但书条款，是一个非常重要的出罪依据，遗憾的是，她却是一个沉睡的大美人，实践中，司法部门不敢用，不愿用，宁左勿右，小则机械执法，甚至麻木执法，只要表面符合刑法分则条文的，一旦司法机器启动，再也停不下来，基本上统统追究刑事责任。这里面，必须也说一句公道话，承办的检察官法官，宁可左一点，安全，确实有现实和制度的原因，起码追责的时候，基本就从不捕不诉取保缓刑等等案件入手（天然被怀疑是不是有办人情案，关系案，金钱案），所以才会出现，重刑重办，入罪是惯性，出罪难于上青天，才不管你什么法理情。

但这跟司法理念、行为担当、说理论证等等也密切相关，如果能够公开说理论证，坦诚内心心证形成过程，问心无愧，真的会有那么大的风险吗，就象网上这二天疯传的广东佛山顺德法院万选才法官作出的(2020)粤 0606 刑初 2648 号 判决，无证（是从重情节，是量刑情节，不是入罪情节）驾驶摩托车的被告人认罪认罚，万法官对这么简单的小案子，洋洋洒洒分析论证，得出无罪结论，公开心证及说理过程，只会赢得无数的赞誉。小小的遗憾是，据了解，对于一审无罪案件检察院当然抗诉（几乎无罪必抗），中院居然撤销发回重审，我还以为中院认为哪里判得有问题呢，重审期间，检察院撤回起诉，又消化掉一个无罪判决，个中缘由，懂的自然懂。

万选才法官的无罪判决书精深诠释刑法第十三条

当然，这不影响我们认为这个判决的伟大，让我们再次重温，判决中那些金句（或本来应该是常识），参阅《判决不能让人对罪犯产生同情》，绝对是久违的法理情深度交融，堪称精深诠释刑法第十三条：

1、不要轻易给人贴上罪犯的标签，也唯有如此，才会让人对法律心存敬畏，不至于对罪犯产生同情。

2、抽象的危险，如果有证据证明或者基于常识判断，没有危险或者基本没有危险，就不应该定罪或者没必要定罪。

3、刑事追究需谨慎，不宜挤压行政处罚空间，能用行政处罚调整的，就不必启动刑事追究。

4、立法为了执法的统一和效率，只能用相对公正取代绝对公正，即普遍适用一个不考虑个体差异的统一标准。立法不便规定，不等于司法不应该去考虑。

5、朴素的公平正义观：酒精含量139.99，驾驶汽车行驶在人员密集的繁华路段可以不被起诉，而酒精含量刚好达到80，无证驾驶摩托车行驶在偏僻的路段，却要被追究刑事责任，这显然有违朴素的公平正义观。

6、基于行政管理的统一和便捷，作如此统一规定并无不当，但这并不排除司法实践中对个体因素的考察。

7、刑法没有也不可能对不构成犯罪的行为进行规定（其实就在刑法第十三条），因此，对于出罪，只能依理，这个理就是人们基于社会生活经验的常识常理常情。

8、唯有轻轻重重、宽严相济，刑法才会有更强的威慑力。

9、在社会效果方面，法律规定的原则性与案件事实的具体性矛盾，要求司法人员不能机械办案麻木办案，裁判文书的说理不能有违常识常理常情，否则就不能打动人心，就不会有好的社会效果（打动人心就是好的社会效果，引领示范就是好的社会效果）。

10、对被告人处罚，无论是从宽还是从严，都有一个限度，这就是“宽不至于鼓励犯罪，严不至于让人同情”。

11、即便取消危险驾驶罪，只要依然按照目前检查的密度 严格检查并配以拘留、罚款、吊销驾驶资格等行政处罚，实际治理效果也不会有太大的差别。

12、至于案件的政治效果，法律效果和社会效果的有机结合就是最好的政治效果（不是听领导的就一定是好的政治效果，领导也会变的，甚至可能犯错误）。

13、民生不易，对那些受教育有限、谋生技能不多的弱势群体，我们还是应该心怀悲悯，对他们尽可能的多一些宽容。

刚好十三条，完美地解释了刑法第十三条。

这些金句，律师辩护经常用到，甚至不客气地说，没看到万法官的判决前，也经常用类似的观点，但效果显然不佳，才会显得这样的判决弥足珍贵。因为，叫醒刑法第十三条但书的休眠条款，很难很难。

这样的休眠条款，法律上其实不少

张艺谋导演的一部春节档电影《第二十条》，让大家熟悉的刑法第二十条，即“正当防卫条款”，其实也几乎是休眠条款，电影海报上喊出的那句“法，不能向不法让步”，传播甚广，人民大众耳熟能详，其实，这就是第二十条的精髓，这个电影的名字，取得确实是成功的，成功唤醒了全民对正当防卫条款的关注，同样的事情，我的当事人就曾在法庭上也被检察官质问，你为什么不跑？如果他看了电影，是否可以大声说出：

刑法第二十条，也就是正当防卫条款的激活，最初源于昆山“昆山龙哥反杀案”，“山东于欢辱母案”，福州赵宇案，最高检也发布相应的指导，但真正进入更广阔的大众视野，是因为张艺谋导演的电影《第二十条》。

该片以中国刑法第二十条关于正当防卫的规定为背景，通过一系列案件的审理，探讨了正当防卫与故意伤害的界限，以及司法实践中的困难和挑战，讲述了基层青年检察官韩明在处理案件时，如何顶住重重阻力，追根溯源还原案件真相，守护公平正义的故事，引起了社会的广泛关注。它不仅是一部法律题材的电影，也被视为一部生活片，反映了人民群众对公平正义的朴素期待。影片通过艺术的形式，全面、系统地呈现了正当防卫制度的适用，从不敢适用、不愿适用到切实转变司法理念依法适用正当防卫维护公平正义的过程，展现了司法人员在办案中面临的压力和挑战，《第二十条》得到了包括最高人民检察院在内的多方好评，被认为是别具一格的现实主义题材作品，成功地将法律与影视相结合，对正当防卫条款在中国法律体系中具有重要推动作用。影片通过“一主两辅”三个故事，引出了法律界对“第二十条”的认知转变过程，重视对“情”的烘托，吸引观众由情及理、由理及法，从而产生共鸣。影片提醒司法人员，要保持同理心，要感同身受，让司法结论与公民内心铭刻的法律同频共振，指引社会的价值取向。

《第二十条》作为一部法治题材影片，不仅在法律专业领域产生了深远影响，也在公众中引起了广泛的讨论和思考，对普及法律知识和推动法治进步具有积极作用。

张导，要不辛苦您再来一部《第十三条》

刑法第二十条很重要，客观说，但仅限于暴力犯罪，适用狭窄，而第十三条更重要，领域更广，影响更深，理论上所有的刑法罪名都可以都可能要用到第十三条的但书条款，太多轻微和显著轻微之间的界限，需要探讨澄清，意义更加重大。

张艺谋，张导，您有空么？要不辛苦您再来一部《第十三条》，我想一定会比《第二十条》更受欢迎和关注，影响更大，有了前面的经验和积累，未来的《第十三条》一定会取得更大的成功，更好的效果，更好的法律效果、社会效果，用万选才法官的话说，有了前面二个效果，政治效果自然就是好的。

有谁认识张导的，恳请把这篇小文推给张艺谋导演，不断推动法治的点滴进步，万一成了，功德无量，利国利民。

历史是人民创造的，法治建设也同样需要全民推动。我们都希望我们的国家，我们的环境，良好善治，公平正义。作为个体，也许我们都做不了太多，希望大家多多支持，点赞，评论，分享，批评，指正，交流。