律师案例—建设企业劳动用工存在的风险及防范措施上篇

陕西浩公律师事务所民商事研究院 文章/刘思宇

一、招聘阶段存在的风险及防范措施

(一)存在的风险

招工是整个劳动关系的起点，潜在风险较多。如果用人单位发布招聘公告时不遵守就业服务的相关法律规定，不但会受到相应的行政处罚，而且还会对用人单位的形象造成不利影响。如果用人单位招聘公告中有不合法、不真实、不合理、不恰当之处，还可能给以后的用工及管理埋下祸根。若用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，依据《劳动合同法》第九十一条之规定，将面临承担连带赔偿责任的法律风险;若用人单位招用了存在潜在疾病或职业病的劳动者依据《劳动合同法》第四十二条第三项之规定，医疗期内用人单位是不能随意辞退的，用人单位不但不能较好地获得劳动力价值，相反还将面临要额外支付劳动者病假工资、职业病治疗费和工伤保险待遇等风险。

(二)防范措施

1.招工时应在招聘公告中明示招录条件(即法律法规规定的基本录用条件和用人单位规、定的知识文化、技术水平、工作经历等条件)，并及时依招录条件行使对应聘者个人相关信息资料真实性的核查权。但用人单位不得借核查权的行使扣押劳动者的居民身份证和其他证件，也不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

2.招工时要如实告知求职者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及用工形式、社会保险、工作时间、休息休假劳动纪律、奖惩制度等其他情况，并注意招聘公告或如实告知内容与其后所签劳动合同应涵盖内容的一致性。

3.招工时应注意询问并审查求职者与原单位已经解除或者终止劳动关系的凭证，并留存求职者提供的证明原件。若遇到尚未与原单位解除劳动合同且依司法解释等规定可以建立多重劳动关系的求职者(如企业停薪留职人员未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员)，应当要求其到原单位出具同意其入职现单位的书面证明，并留存证明原件。

4.招工时应设计专门的入职登记表、员工入职声明书等，除要求员工提供必要的简历、填写入职登记表、声明已知悉相关告知情形并对本人所提供应聘材料的真实性负责等之外，还应要求新员工做入职健康检查。

二、未依法订立书面劳动合同的法律风险与防范

(一)存在的风险

1.不订立书面劳动合同的风险。

根据《劳动合同法》第七条、第十条的规定，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工,“用工开始”是劳动关系建立的标志，而订立书面劳动合同是建立劳动关系的双方特别是用人单位的法定义务，不得超过一个月的最长宽限期(自用工之日起)。根据《劳动合同法》第八十二条第一款、第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资;用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。不订立书面劳动合同，用人单位除面临支付二倍工资和被视为已订立无固定期限劳动合同的风险外，还将面临劳动者可随时走人、不利于员工队伍稳定的风险。特别是对于从事专项技能操作、涉及商业秘密或竟业限制的劳动者，因用人单位先违法而不能依法有效约束。

2.滥用试用期或者试用期满再订立书面劳动合同的风险。

《劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”、第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”之规定，是对试用期的具体期限、次数、不得约定试用期和试用期不成立情形，以及试用期工资等的规定，是适用试用期的基本遵循。用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，依照《劳动合同法》第八十三条的规定，将由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的将由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

(二)防范措施

1.用人单位应当结合自身实际，正确区分所需用工是劳动关系用工还是劳务(雇佣)关系、承揽关系用工。通常情况下，劳动关系是指劳动者被纳入用人单位生产组织体系(实际受用人单位的管理、指挥和监督)，按用人单位工时及考勤考绩等制度要求，在用人单位场地从事由用人单位安排以及提供劳动工具和原材料等基本劳动条件的、较为长期固定或持续稳定(而非一次性)的劳动，并依法获得劳动报酬的用工关系。

2.用人单位应当知晓书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，必须自劳动关系用工之日起一个月之内与劳动者订立书面劳动合同。这与试用期的有无以及试用期是否届满均不存在任何关系(试用期不是劳动合同的必备条款)。

3.劳动合同必备条款(详见《劳动合同法》第十七条第一款)不可或或者约定不明，劳动合同文本要经过双方签字或者盖章方可生效，且最少\式两份，双方各执一份。

4.订立劳动合同时，用人单位要根据有利于生产经营的原则，结合岗位的实际以及劳动者的年龄、性别、身体状况、专业技术等因素，合理的确定劳动合同期限，合理合法的考虑适用试用期规定。对于不能确定是否为较长时间录用的员工，可以规定相对较短的劳动合同期限，但包括较长的试用期比如劳动合同期限为1年零x个月(3年零X个月)，则试用期可达2个月(6个月)。如果在试用期内，用人单位能够充分有效地证明劳动者不符合录用条件，可以即时解除劳动合同，且无需给付经济补偿。

5.劳动者新入职时不愿订立书面劳动合同，用人单位可以根据《劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”之规定去处理。

6.用人单位应当重视劳动合同的管理，在劳动合同期满前30日内，尽快征求劳动者本人意愿，作出期满时是否续订的决定。需要续订或者需要续订且符合订立无固定期限劳动合同情形的，应当及时续订;不准备续订的，应提前书面通知并在劳动合同到期时办理劳动合同终止手续。

三、应对员工“不辞而别”的法律风险与防范

(一)风险提示

所谓“不辞而别”，是指劳动者在未履行请假手续又未与用人单位协商或提前一个月通知用人单位的情况下，不履行劳动合同，不到工作岗位工作的情形。其行为性质是使劳动关系处于一种不确定状态，可能是旷工，也可能是劳动者单方解除劳动合同，而本质则是尚未与用人单位终结劳动关系。员工“不辞而别”，用人单位大多会认为是其擅自离职，均不会按照法律规定的程序及时办理解除劳动合同手续，一旦员工回来要求继续履行劳动合同或者主张工资、加班费、经济补偿等，用人单位可能面临败诉的风险。

(二)防范措施

员工“不辞而别”，用人单位应积极履行管理职贵和相关程序。首先，要通过电话、手机短信、微信、信函(催告函)等方式与其联系，催告其及时返回单位正常上班，告知其如遇不可抗力原因所致特殊情况，需凭相应证据履行请(补)假手续，同时告知其逾期不返的后果。其次，要及时作出处理决定，当员工的“不辞而别”经催告仍逾期不返且达到可以解除劳动合同条件时，用人单位应及时行使劳动合同解除权，以书面形式向其邮寄送达《解除劳动合同通知(证明)书》，并在特快专递详情单上注明所寄文件名称。