主张违约责任的风险提示

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为助力优化营商环境，上海一中院官方微信公众号推出《宜商法企通》栏目，为企业提供案例参考、合规建议、释法意见及研讨会、讲座成果等，开展风险防范宣传，提升企业合规意识，降低企业合规成本，促进各类市场主体有序健康发展。2023年《合同编通则司法解释》的颁布及《公司法》修订后，对企业合规提出了新的要求，为帮助企业了解法律新规规定，更好地防范法律风险，一中法院宜商法企通栏目将推出“小建议·大合规”系列。

琚璐

JULU

商事审判庭

二级法官助理

法学硕士

在商事活动中，市场主体之间通常因合同发生纠纷，一方请求对方承担继续履行、采取补救措施、损害赔偿金、违约金等违约责任。违约责任损失如何合理主张，对当事人的利益影响巨大。本次司法解释专设“违约责任”一章，对可得利益损失的计算与赔偿、违约金的司法调整和举证责任等作出细化规定。本文将结合司法实践，就企业在商事合同纠纷中关于违约损失的主张提出针对性的建议。

违约责任是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承担的民事责任。

违约责任共有五种形式：

一是继续履行，如继续履行金钱债务，继续交付特定的物品等；二是采取补救措施，如修理、更换、重作、退货等；三是损害赔偿金，即支付一定的金额以弥补因违约行为而遭受的损失；四是违约金，即违约方向守约方支付一定数额的金钱；五是定金罚则，如为担保合同的履行，预先支付给对方一定数额的金钱，若违约则没收定金。

按照完全赔偿原则，合同中赔偿损失的范围是直接损失和间接损失，直接损失是财产上的直接减少，如为履行合同义务支出的费用、守约方因采取补救措施所支付的费用等。间接损失是失去的可以预期取得的利益，如甲公司以100万元向乙公司购买一台机器设备，并将该机器设备以120万元卖给丙公司，乙公司到期未交付，导致甲公司无法向丙公司交付，此时甲公司可以主张转卖差价20万元的可得利益损失。

直接损失指财产上的直接减少，一般来说具有相对确定的价值金额。

如在买卖合同中，甲公司向乙公司购买生产设备，因生产设备存在质量瑕疵，导致甲公司使用该设备加工的原材料毁损，毁损的原材料即为直接损失。

企业在主张直接损失时，一方面应当举证损失的具体金额，另一方面应当举证该部分损失与违约方违约行为之间存在因果关系。

可得利益属于间接损失，系守约方在合同履行后本可以获得的，但因违约方违约而无法获得的利益，是未来的、期待的利益的损失，包括生产利润、经营利润、转售利润等。

生产利润：如在买卖合同中，违约方未按期交付生产设备，导致守约方在一定时间内无机器设备投入生产，无法生产产品导致的可得利益损失。

经营利润：如在商铺租赁合同中，违约承租人因生意惨淡无法继续经营，遂解除合同，合同终止后合理期限内的租金等可得利益损失。

转售利润：如“连环买卖”中，出卖方违约，造成守约方转售合同无法履行，转售合同出售的可得利益损失。

违约损失的确定是司法实务的难点，通常存在有替代交易和无替代交易两种情形：

➣实施了替代交易

替代交易，是指在特定条件下，当合同的一方当事人违约时，另一方当事人通过另一交易取代原合同的交易。守约方可以主张按照替代交易价格与合同价格的差额确认合同履行后的可得利益。

企业实施替代交易，一般应当遵守以下规则：一是违约行为系根本违约，且一般以解除合同为前提，避免在合法有效的合同不履行时径行选择替代交易；二是合同标的应当是种类物、可替代物，如合同标的为特定物，则无法替代；三是守约方与第三人进行了替代原有合同的交易，订立合同即可，无需已经履行。

如在买卖合同中，甲公司应于6月10日向乙公司交付一批货物，乙公司加工后应于7月10日向丙公司交付，现甲公司到期未交付货物，乙公司为避免违约，只能在合理期限内找到丁公司重新购买同种货物进行加工。此时因甲公司根本违约，乙公司可以解除合同并主张另行购买同样货物的差价损失。

企业实施替代交易的价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格的，按照当时当地市场价格与合同价格的差额主张可得利益损失更能得到法院支持。

➣未实施替代交易

实践中，违约方违约时，守约方因标的物性质无法找到替代品、市场价格明显变化、即使实施替代交易也无法修复交易链条等原因未实施替代交易的，可以主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后的可得利益损失。

如在买卖合同中，甲公司向乙公司购买一批原材料100万元，乙公司到期未交付，乙公司违约后的一段时间内，合同履行地同等数量的该原材料的市场价格为120万元，甲公司未实施替代交易，可以直接要求解除合同并要求乙公司按照差额20万元赔偿损失。

以持续履行的债务为内容的定期合同中可得利益损失问题，通常是指租赁合同。

时间在持续性债务关系中具有重要意义，合同履行剩余期限只是确定守约方寻找替代交易的合理期限的因素之一，着重考虑守约方寻找替代交易的合理期限与合同剩余履行期限的相关度，如当事人主张按照剩余履行期限计算可得利益，法院经审查剩余履行期限不超过寻找替代交易的合理期限，通常会尊重当事人的处分权，支持其请求。

守约方仅以剩余履行期限对应的价款、租金等为基础计算可得利益，可能造成违约方过度承担责任，一般不会得到法院支持。

如在商铺租赁合同中，甲公司将自己的商铺出租给乙公司，租期10年，租金60万元每年。在租期剩余8年时，乙公司因经营不善欲解除合同，此时甲公司若主张乙公司赔偿8年租金480万元的可得利益损失显然有失公平。

无法确定可得利益损失

企业欲主张可得利益损失，又无法根据替代交易法和市场价格法确定的，企业可以向法院举证证明违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度等违约情形。

守约方如能证明实施替代交易的差额，以及违约方违约后合理期间内合同履行地的市场价格的，则无需举证违约方因违约行为获得的利益和过错。

赔偿损失最基本的目的是补偿损害，使受损害的权利得到救济，使守约方能恢复到未受损害时的状态。要注意体系化理解《民法典》合同编有关违约赔偿损失的规则：

一是填平原则，违约损失要充分救济守约方的损失，也不能让守约方因对方的违约行为而获得额外的利益。

二是可预见性规则，违约损失不得超过违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

三是过失相抵规则，当事人一方造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。

四是损害扩大防免规则，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

根据《民法典》585条第2款，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

以往的司法解释中规定约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认为是过分高于，已为理论界与实务界普遍接受，且效果良好。

恶意违约的当事人一方请求减少违约金的一般得不到支持。

一方面，恶意违约是过错违约，是违约方故意实施的违约行为。恶意违约的主观恶性明显，所以不应当包括间接故意违约和过失违约，即违约方为避免自己的利益损失而放任守约方损失的发生。另一方面，违约方明知自己的行为缺乏法律依据而实施损害守约方利益的行为，如企业为了获取更大的利益实施的一物二卖行为等。

当事人在违约行为发生后协商确定的违约金一般不得请求法院调整，除非有重大误解、胁迫、欺诈等情况。

当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的得不到支持。

如何举证：主张违约金过高的违约方应当对违约金过高承担举证责任，但守约方对违约方主张违约金过分高于违约造成的损失有异议时，也应当提供相应的证据。

举什么证：违约方认为违约金过高的，需提交违约行为造成的实际损失、合同履行的情况、违约方的过错程度、违约方违约的原因、守约方是否有过错等证据。

守约方认为约定的违约金合理的，需提交守约方因违约方的违约行为造成的实际损失、合同履行的情况、违约方的过错程度等证据。

如买卖合同中，违约方未按期交付货物，守约方主张违约方支付100万元违约金。违约方认为100万元违约金过高，可以提交以下证据：如双方之间货物价款仅为50万元，守约方未收到货物即损失50万元；违约方未按期交付系守约方拒收货物等。守约方认为违约金合理，可以提交如下证据：如守约方与第三方的买卖合同证明其已将货物出售给第三方，价款80万元；违约方的货物存在瑕疵等。

附法律规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》

第六十条　人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。

非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。

非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。

第六十一条　在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。

非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。

第六十二条　非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。

第六十三条　在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。

除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。

在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。

第六十四条　当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求调整违约金的，人民法院依法予以支持。

违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。

当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。

第六十五条　当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。

约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。

恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。

第六十六条　当事人一方请求对方支付违约金，对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就若不支持该抗辩，当事人是否请求调整违约金进行释明。第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。

被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。

文：琚璐

值班编辑：方玥人