招投标中“明招暗定”行为性质分析

来源：中国纪检监察报，作者：山东省青岛市纪委监委 吴金波

随着反腐败斗争持续深入推进，纪检监察机关陆续查处了一些基建工程和后勤采购等领域的招投标腐败问题。

办案实践中发现，少数高校领导干部上下其手，“明招暗定”“围标串标”，更有甚者从事“联标卖标”等，从中收受贿赂，严重损害国家利益，破坏市场经济秩序。该领域中，招投标环节腐败问题通常表现为多种违法犯罪行为并存，可能涉及串通投标罪、国有事业单位人员滥用职权罪、贪污罪、受贿罪、为亲友非法牟利罪等多个罪名，需要深入分析研究，精准定性处理。

【关键词】串通投标 滥用职权 贪污 受贿 为亲友非法牟利【案例简介】

案例一：甲，A高校副校长，分管后勤工作。2019年2月，A高校计划通过公开招标从社会机构购买医疗服务，保障学校医务室日常工作。B医疗公司法定代表人乙得知消息后，送给甲20万元请托甲帮助中标。之后，甲授意后勤处和招标代理公司人员按照B公司资质“量身”设定竞标“门槛”，同时，为防止“流标”，甲、乙商定由乙联系其他企业参与“陪标”。之后，B公司以70万元价格中标了A高校医疗服务项目。

案例二：丙，C高校基建处处长，负责基建、采购工作。2020年3月，C高校因生源扩增，计划新建第二、第三学生食堂。D工程公司法定代表人丁得知消息后，计划参与竞标第二食堂的建设项目，为能在招标过程中谋求丙关照，丁送给丙50万元。之后，丙、丁在明知D公司建设费用报价高于其他投标企业的情况下，与招标代理公司人员商定修改竞标条款，围绕D公司设置无实质意义“加分项”，最终使得D公司以1500万元价格中标第二食堂建设项目。

另外，丙以其妻子名义设立E工程公司，参与竞标第三食堂项目。其间，丙利用其负责招投标工作的职务便利，围绕E公司“量身定制”竞标条款，最终使得E公司以1500万元的价格中标第三食堂工程项目。之后，丙又以1000万元价格转让给其他工程公司施工建设。案发后，经专业机构评估，第二、第三食堂工程项目市场工程造价均为1000万元。

【罪名剖析】

案例一中，甲作为分管后勤工作的副校长，利用职权帮助B公司中标学校医疗服务项目并收受20万元，构成受贿罪。同时，其在提供帮助过程中，为B公司设置竞标“门槛”、商定“陪标”企业，根据刑法第二百二十三条规定，投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益的，构成串通投标罪，因此甲也属于串通投标罪的共犯。因甲的上述行为侵害了不同法益，应当对甲以受贿罪和串通投标罪数罪并罚。

案例二中，丙的犯罪事实有两个，第一个事实发生在D公司中标第二食堂过程中，一方面，丙滥用职权，与投标人串通后修改竞标条款，使D公司以明显高于正常市场工程造价的价格中标该项目，C高校为此多支付500万元费用，根据刑法第一百六十八条规定，国有事业单位人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有事业单位人员滥用职权罪，因此，丙的该行为同时触犯串通投标罪和国有事业单位人员滥用职权罪，因两个罪名属于竞合关系，故应当择一重认定为国有事业单位人员滥用职权罪。另一方面，丙为D公司提供帮助并收受50万元，构成受贿罪。综上，丙的第一个犯罪事实已构成国有事业单位人员滥用职权罪和受贿罪，且应当数罪并罚。

第二个事实发生在E公司中标第三食堂过程中，丙利用其负责招投标工作的职务便利，围绕E公司“量身定制”竞标条款，最终使得E公司以1500万元的价格中标，且在中标后又实施“卖标”行为，丙经此操作，“空手”套取学校资金500万元，侵害了公共利益，根据刑法第三百八十二条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，构成贪污罪。

【难点辨析】

一、如何区分滥用职权罪与国有事业单位人员滥用职权罪

滥用职权罪与国有事业单位人员滥用职权罪均属于渎职类犯罪，归监察机关管辖，二者在立案标准、刑期档次等方面基本一致，主要区别有以下两点。

首先，二者的犯罪主体不同。与贪污贿赂犯罪的主体国家工作人员的概念不同，刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪的主体范围较窄，仅指国家机关工作人员，即在国家权力机关、行政机关、监察机关、司法机关、军事机关以及经法律法规授权或国家机关委托行使行政管理职权的组织中从事公务的人员。实践中，中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员也属于国家机关工作人员。而刑法第一百六十八条规定的国有事业单位人员滥用职权罪的主体，则仅限于国有事业单位的工作人员，包括国有学校、医院等单位人员。国有事业单位人员虽然有部分人从事公共事务、资产等监督管理工作，可能被认定为刑法上的国家工作人员，但在主体身份上并不是国家机关工作人员。因此，上述案例中，A高校副校长甲、C高校基建处处长丙如果滥用职权，造成高校公共财产损失的，只能认定为国有事业单位人员滥用职权罪。但是，根据司法解释规定，在事业单位中从事公务，履行公权力，也属于国家工作人员范畴，可以成为贪污贿赂犯罪的主体。

其次，二者侵害的客体不同。滥用职权罪规定在刑法分则第九章渎职罪部分，侵犯的客体主要是国家机关的正常活动；国有事业单位人员滥用职权罪规定在刑法分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪部分，侵犯的客体主要是国有事业单位的管理秩序和经济利益，二者保护的法益存在明显不同。

二、如何界定串通投标罪与国有事业单位人员滥用职权罪

在项目招标采购过程中，高校工作人员代为履行招标人职责，其间，其如果与投标人、招标代理公司共谋实施串通行为，帮助投标企业以不正当方式中标，不仅可能涉嫌串通投标罪，如明知中标价明显偏离正常成本仍故意为之，给国家、集体利益造成损失的，也可能构成国有事业单位人员滥用职权罪。

串通投标罪与国有事业单位人员滥用职权罪的竞合关系。实践中，国有事业单位人员与投标人共谋串通投标的行为，本身也是其实施的滥用职权行为，根据刑法理论，一个行为同时侵害两个法益，触犯两个罪名的，属于想象竞合关系，应当择一重罪处罚。案例二中，丙在明知D公司关于项目建设费用的报价高于其他企业的情况下，仍滥用其基建处处长的职权，通过修改竞标条款等形式，帮助D公司高价中标，直接导致C高校在第二食堂建设中“徒增”500万元的费用支出，造成国有资产损失。因此，丙利用职权修改竞标条款的行为，不仅侵害了招投标市场秩序，涉嫌串通投标罪，也侵害了国有事业单位的正常管理活动和经济利益，构成国有事业单位人员滥用职权罪，且两个罪名属于想象竞合关系，应当择一重认定为国有事业单位人员滥用职权罪。

参照“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第四条规定，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，也可以判断，行为人同时构成国有事业单位人员滥用职权罪与串通投标罪的，应当择一重罪处罚。

串通投标罪与国有事业单位人员滥用职权罪的区别。从犯罪主体上看，国有事业单位人员滥用职权罪的主体指的是国有事业单位人员，上述人员一般享有编制、待遇，部分人员还可能履行一定的公权力，属于公职人员。而串通投标罪的犯罪主体是招标人、投标人或招标代理机构等，可以是单位，也可以是自然人。国有事业单位人员如作为招标人，滥用职权与投标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益的，也可构成串通投标罪。可见，串通投标罪的犯罪主体范围较广，可以是国有事业单位人员，还可以是参与投标的自然人、招标代理公司等。

从犯罪后果上看，国有事业单位人员滥用职权罪要求滥用职权行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，属于结果犯。而串通投标罪要求串通投标行为损害了招标人、投标人或者国家、集体、公民合法利益，且情节严重，此处对于“情节严重”的理解，不仅可以是造成直接经济损失，也可以是中标项目数额巨大或采取了威胁、欺骗等非法手段，因此，串通投标罪不必然要求造成后果，只要达到情节严重的标准即可，属于情节犯。

三、如何理解国有事业单位人员滥用职权罪、串通投标罪与受贿罪的并罚

国有事业单位人员在招投标过程中，滥用职权，通过与投标人串通等方式对投标单位进行照顾，多数是受权钱交易的影响，收受财物后为他人提供的对等帮助。因此，实践中，国有事业单位人员滥用职权罪、串通投标罪与受贿罪时常一起出现，是否数罪并罚值得分析研究。

关于国有事业单位人员滥用职权罪与受贿罪并罚问题。案例二中，关于丙为D公司谋利的事实，从主观方面看，丙有两个犯罪故意，既有滥用职权的故意，在明知D公司建设费用报价高于其他投标企业的情况下，仍串通修改第二食堂建设项目竞标条款，放任公共利益遭受损失，又有受贿的故意，希望通过给D公司提供帮助从而收受财物。从客观方面看，丙也实施了两个具体的犯罪行为，一方面，丙有滥用职权行为，通过与招标代理公司人员商定修改竞标条款，围绕D公司设置“加分项”，最终使得D公司高价中标第二食堂建设项目，致使C高校多支付500万元建设费用，另一方面，丙也有受贿行为，其收受D公司法定代表人丁所送50万元后，为D公司提供帮助。因此，丙是基于两个犯罪故意实施了两个犯罪行为，即受贿犯罪和滥用职权犯罪，且侵害的法益不同，应当分别评价。

根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。因此，国有事业单位人员滥用职权罪与受贿罪数罪并罚完全符合规定。

关于串通投标罪与受贿罪并罚问题。与案例二中丙的行为一样，案例一中，甲在主观上既有串通投标的故意也有受贿的故意，在客观上不仅实施了串通投标行为也实施了权钱交易行为，因此甲实际上也是基于两个犯罪故意实施了两个不同犯罪活动，同时涉嫌串通投标罪和受贿罪，且两个犯罪活动分别侵害了职务行为不可收买性和正常招投标市场秩序，属于相互独立的不同法益，不具有牵连关系，应当分别作出评价。

根据最高人民检察院发布的检察机关依法惩治串通招投标犯罪典型案例精神，投标人向评标专家的行贿行为，构成对非国家工作人员行贿罪或行贿罪，上述行为与串通投标行为属于两种行为侵犯不同法益，不宜按牵连犯处理，应当数罪并罚。根据上述案例精神，笔者认为，为有效打击串通投标及其关联犯罪，维护正常招投标市场秩序，受贿犯罪期间，利用职权为他人谋取利益的行为构成串通投标罪时，也不宜按照牵连犯处理，应当数罪并罚。因此，案例一中，应当对甲以串通投标罪和受贿罪数罪并罚。

四、如何区分贪污罪和为亲友非法牟利罪

实践中，笔者发现，部分高校领导干部在招投标过程中，利用职务便利“联标卖标”“低买高卖”，从而侵吞、骗取国家资产。案例二中，丙作为基建处处长，利用其负责招投标工作的职务便利，围绕E公司“量身定制”竞标条款，最终使得E公司以1500万元的价格中标，且在中标后又实施“卖标”行为，丙经此操作，致使C高校多支付了500万元，而该500万元最终进入丙的“口袋”。对于本起事实，笔者认为，丙在实施上述行为期间，由于其基建处处长的身份，对项目发包、建设资金拨付等有管理、审批权限，具有贪污罪要求的职务便利，且丙主观上也是基于贪污的犯罪故意，客观上通过为本人实际控制的公司“量身定制”招标条款中标后再行转卖，达到套取C高校公共财产的目的。因此，丙的行为构成贪污罪。

同时，有观点认为，丙系利用职权为其妻子的经营活动提供帮助，应根据刑法第一百六十六条规定认定构成为亲友非法牟利罪。对此，笔者认为，丙的行为不构成为亲友非法牟利罪。根据刑法第一百六十六条规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，有将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的这三种情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，构成为亲友非法牟利罪。本案中，一方面，E公司实际控制人是丙本人，其妻子不过是挂名股东，实施上述行为期间，丙完全是为了个人非法占有高校财产，而不是为了给妻子的经营活动提供帮助，因此，从主观方面看，丙属于利己型的贪污故意，而不是利他型的为亲友牟利故意；另一方面，食堂基建工程属于学校日常事务，并非C高校赖以获利的经营性盈利业务，且承接该工程的E公司也仅是丙设立的“犯罪工具”，无真实经营能力，因此，从客观方面看，丙也不符合将本单位“盈利业务”交由亲友“经营”的构成要件。综上，丙的行为虽造成国家利益损失，但不宜认定构成为亲友非法牟利罪。